当前非法集资案件的刑法规定与监管制度创新

（一）对刑法规制进行反思，在对非法集资犯罪的处理上遵循刑法的谦抑性原则

非法集资案件频发的原因主要有民间资本投资渠道狭窄、中小企业融资困难、社会存在暴富冲动、群众难以识别集资行为、缺乏监管预防机制等，正是这些原因的存在，特别是金融机构惜贷，中小企业融资困难，有人统计四川省只有2.93％的中小企业认为银行满足了其融资需求，[8]正是这种无法从正规金融机构融资的需求，催生了民间借贷市场的“繁荣”。近年来对非法集资的打击不可谓不“严”，但非法集资仍“发如韭、剪复生”，一浪接一浪，屡禁不止、愈打愈烈，不能不引起我们的反思。将正规金融机构的缺位、民间资本投资渠道的堵塞、集资参与人的贪婪而共同酿成的结果，完全归咎于集资主体很难说得上是完全公平的。因此，对非法集资的刑法规制进行反思，既要发挥刑法的威慑作用，对那些利用非法集资占有他人财产，满足一己之私，供自己无度挥霍以刑罚，又要理性对待企业为生产所需在民间融资，创新管理机制，引导民间资金理性投入非常重要。

在对非法集资进行刑法规制时，应当遵循刑法的谦抑性原则。“刑法谦抑性”包括三个含义，其一是刑法的补充性，其二是刑法的不完整性，其三是刑法的宽容性或曰自由尊重性。[9]也就是说，在其他法律足以调整相关关系时，刑法不应该主动介入，只有在其他法律不足以调整相关法律关系时，刑法才应该介入。[10]能够通过民事诉讼解决的，不宜以刑法规制，必须由刑法规制的也应当持宽容的态度。从绵阳的非法集资的情况看，确有部分集资人是在正常融资渠道不畅的情况下，为了满足正常的资金需求而集资，集资后用于企业生产经营，经营亏损又加大集资力度，最后走上不归路的，在责任上存在减弱的情况，对于这类似的非法集资行为依照责任原则宜从轻处理；非法集资单位犯罪中，除了起组织、策划、领导作用的主管人员以外，还有相当多的业务人员，他们往往与主管人员并无共谋，仅是负责具体的集资即吸收公众存款工作，对于这些人，不宜过于扩大打击范围，普通业务人员在案件中作用大小不能仅靠非法吸存的数额多少来判定，具体作用有多大、是否构成犯罪还需要根据其在公司工作时间的长短、涉及吸存人数的多少、个人从中所获利益多少等进行综合判断；[11]非法吸收公众存款的数额，应以行为人所吸收的资金金额计算，案发前已归还的数额（含案发前已退还的本金和支付的利息），应予以扣除；对于隐瞒事实真相，非法吸收的资金没有用于正常的生产经营活动，而是编造虚假投资项目，用于自我挥霍、放高利贷、“以新还旧”，即可推定其具有“非法占有目的”，对该部分资金认定为集资诈骗，除此不宜以“非法占有”认定；资金使用者通过类似金融机构运行模式的融资中介公司，可以推定资金使用者具有明知所使用的资金是非法集资而来的故意而予以追责，但对于中介机构以实际用款人名义吸收公众存款后截留的资金，资金使用者对该部分不承担刑事责任。

（二）规范集资参与人诉求表达方式，引导集资参与人依法理性表达诉求(www.xing528.com)

毋庸讳言，在对非法集资犯罪进行刑法规制的动因中，集资参与人以“受害人”的身份不理性的诉求产生的维稳压力往往起到重要作用。我们首先且不讨论集资参与人是不是“受害人”，即使是受害人，我们也不能忽略，“犯罪的发生是因为加害者和被害者的行为结合下的产物，而不是单纯地只有犯罪加害者的动机或者被害人的反应的产物”。[12]其实，相当多的人善于批判非法集资者的狡黠，以高息许诺欺骗出资人，但是我们却容易忽视出资人的贪婪，为追逐高息不顾风险。[13]在非法集资案件中，集资参与人不是一般刑事案件中的受害人，特别是早期的集资参与人，受到高息的利诱后，往往是自愿参与投资，在获取集资回报的同时，往往成为集资人的“宣传员”，为集资提成而不遗余力地为集资人宣传，导致集资的“雪球”越滚越大，参与人少则十几人、几十人，多则成千上万人，资金少则几百万元、上千万元，多则几亿元、几十亿元。可以说没有集资参与人的参与，集资人就不可能成功实施犯罪更不会造成重大社会影响。在现实非法吸收公众存款案件中，一些集资参与人只愿意享受回报而不顾风险，在集资人无法退还集资时，不理性反映诉求，却要求政府和司法机关为其损失“买单”。刑法规制非法集资犯罪，其保护的法益是国家的金融管理秩序，集资参与人在非法集资犯罪中受到损害的是其财产权，并不是该类罪名保护的客体，故集资参与人并不是非法集资犯罪的受害人。集资参与人无视国家法律规定，抱投机心理参与非法集资助长了此类案件的发生，他们获利后据为己有，遭损后则将司法机关当作“返本付息”承诺的保证人，若将他们列为被害人加以保护，有违法律的公正，也会产生不良的示范作用。[14]因此，应当依法规范集资参与人的诉求表达方式，行政机关、司法机关在处理非法集资案件时，要严格依照法律规定，而不能受集资参与人的左右。对于以受害人身份闹访缠访、影响国家机关正常秩序的要依法规制，以引导集资参与人依法理性表达诉求。对于符合逮捕条件的犯罪嫌疑人应该以逮捕为常态，以取保候审为例外。坚决不能被集资参与人的情绪所裹挟，不能沦为他们要钱的“工具”，杜绝上演追赃闹剧。

（三）创新金融监管制度，构建良好金融生态

非法集资的滥觞，不能不说其中存在合理的内核。对这些合理内核进行条缕细分，未必不能发现其中创新性的影子。凯恩斯的规避监管型创新理论认为，为了获得最大化的利润，金融市场的主体在运行过程中会通过创新来规避政府的管制，但当金融创新危及金融制度稳定时，政府又会加强管制，从而导致新一轮的创新，并形成一种动态博弈的过程，以推动金融创新的不断发展和金融监管水平的不断提高。[15]创新金融监管方式，完善金融监管制度，是遏制非法集资重要的工作。一是应当完善银监部门的职能配置，赋予其对银行外金融市场和业务的监管职能，解决监管缺位的问题；二是应当创新货币的流通方式，借用现代技术手段，建立完善的电子支付平台，将大笔支付纳入电子支付范围，减少流通中现金支付量，以便金融监管部门进行监管；三是建立民间集资信息收集机制，对民间集资的样态进行研究和分类，形成分类指导机制；四是建立企业在民间融资的登记制度，由专门的机关对企业民间借贷进行登记，给银监部门提供分析信息，同时向投资人提醒其应当承担的投资风险；五是畅通非法集资犯罪线索的移送机制，凡行政机关、司法机关工作中涉及民间借贷及融资，均应移交金融监管部门，使民间借贷及融资不会逸出监督的范围，明确国家机关不移送应当承担的责任，在全社会形成对非法集资综合治理的格局；六是建立社会征信体系和公示平台，将个人和企业的资信情况予以公示，为民间投资提供参考。