当前非法集资案件的刑法规制困境：优化方案

（一）定性定量难把握，刑法规制的难度大

非法集资一般均穿着民间金融的外衣，又或在某些个案中，非法集资本由合法的民间借贷转化而来，因此两者之间的界限常常是模糊不清的。[4]除法律规定的非法集资的概念和特征在把握上存在疑难外，当前绵阳司法机关在以下的定性定量问题上也难以把握：一是单位犯罪和个人犯罪难把握。在这类案件中，集资主体往往都设立了正规公司，一种情况是在成立正规公司后，先从事正常的生产经营活动，后来才逐步从事非法集资活动，公司合法经营与非法经营混在一起，这类情况如果符合非法集资的犯罪构成要件，对单位认定构成犯罪争议不大，但是惩处直接责任人却难以把握。如虽然绵阳安泰公司市场部经理付某某仅仅是公司的部门经理，但是该部门却在具体管理集资市场，那么是否应该将其作为直接责任人进行追究，司法机关之间对此的认识就有很大分歧；另一种情况是个人为了非法集资而设立公司。依照最高法院的司法解释，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。实践中难以完全排除其不存在其他合法经营活动，而直接认定为自然人犯罪。如果认定为自然人犯罪，公司其他人员能否认定为共同犯罪，难以把握。二是刑事追究人员范围难以掌握。非法集资类犯罪多采取公司化运作模式，涉案公司的人员较多，其中犯意发起人、公司负责人、公司高层管理人员在犯罪中的地位和作用比较好确定，但单位犯罪中的公司一般员工，如业务人员、财务人员等在非法集资过程中都是不可或缺的，这些人员是否构成犯罪，相关规定较为原则，不便具体应用把握。如在郑某等26人非法吸收公众存款案中，公安机关移送的26名犯罪嫌疑人中有23人是受雇佣参与非法集资的部分环节，但是这些人的行为与郑某等人的行为形成闭合完成了非法吸收公众存款，是否应当追究？三是资金使用者是否追责难把握。要将资金使用者作为案件共犯处理，须证明其主观明知所使用的资金是非法集资而来。在司法实践中，资金使用者多辩称其主观上并不知道涉案融资中介公司不具有融资资格，也不知道融资中介公司向社会不特定对象宣传吸收资金，其主观意图很难查清。四是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的区分难把握。两个罪名主要区别在于是否有“非法占有目的”，而要认定“非法占有目的”须根据犯罪嫌疑人的供述、资金来源和去向等因素综合判断。从办案情况来看，绝大部分涉案公司的财务管理很不规范，会计账本残缺混乱，甚至被人为篡改、销毁，加之很多资金流动通常以现金或个人银行卡转账的形式进行，缺乏有效监管，难以查明钱款的来源和用途。案发后，集资主体一般辩解资金用于了企业正常经营，有的投资到项目工程，有的借贷给他人，集资款去向难以查清，导致能否认定犯罪嫌疑人具有非法占有的目的，是否构成集资诈骗罪存在困难。比如三台县平祥公司王某某一案，平祥公司开始将吸收的款项用于企业的生产经营或投资项目等，但由于经营亏损，为了弥补损失就采取虚构投资项目的方式，把吸收来的资金用于支付前期的借款和利息，在与集资参与人签订合同时，出现对同一抵押物进行重复多次抵押的情况或者约定将该笔集资款用于某个特定的项目但实际用于其他项目的情况，其非法占有意图很难查清。五是犯罪数额认定难以把握。非法集资犯罪地域广，大多案件跨区域，涉案公司普遍未建立规范账目，或隐匿、篡改、销毁账目，集资金额、登记数额、被告人供述金额、集资参与人提交资料的金额不一致，影响犯罪数额的认定。某些集资参与人在出资及收益的过程中以续签合同、重新签订合同等形式，将一个“项目”到期后所返还的本息重新投入另一个“项目”，进行再次投资或重复投资，很难查清收益投入和重复投入的金额，影响到犯罪金额的认定。

（二）宽严尺度难把握，处罚标准不一致影响处理效果

对宽严相济刑事政策中“宽”“严”的限度难以确定。案件管辖的司法机关不一致，导致处罚不一致。同一个公司的分支机构在不同地域吸收存款，由公司统一调配使用，先立案的侦查机关先追赃、主要财产所在地的侦查机关便于挽损，这两种情况挽损的效果好，对集资主体的处罚就“宽”，而另外的情况，集资金额小，挽损不及时、不方便，导致同一事实处罚更“严”。[5]如恒鼎公司案，涪城区、江油市按自然人犯罪起诉判决，盐亭县则按单位犯罪起诉判决的。法院在量刑上存在尺度把握不统一的情况。以盐亭一地来看，法院判决生效的非法吸收公众存款罪案共4件。潘某某非法吸收公众存款6000余万元案，被判有期徒刑7年；勾某某、任某某非法吸收公众存款1034万元案，两人分别被判有期徒刑3年6个月、有期徒刑3年；张某非法吸收公众存款815.7万元案，法院认定张某的犯罪数额为，张某被判有期徒刑3年6个月，三案被告人均被判实刑；而盐亭恒鼎公司犯罪数额达4000余万元，仅对直接负责的主管人员祝某某、胥某某判处有期徒刑3年并适用缓刑。盐亭恒鼎案的祝某某（公司总经理）与江油恒鼎案的郭某某（副总经理），均按照绵阳恒鼎公司或者田某某的要求，将吸收到的资金全部转入田某某个人账户及资金使用方指定账户，本人仅领取工资和提成。但盐亭将祝某某个人直接吸收的633.9万元，认定为祝某某的个人犯罪数额，[6]判处祝某某有期徒刑3年宣告缓刑4年，而江油认定郭某某个人犯罪金额即为江油恒鼎公司的全部犯罪金额，判处郭某某有期徒刑3年6个月，未适用缓刑。[7]将非法吸收或者变相吸收公众存款主要用于正常的生产经营活动、能够及时清退所吸收资金、情节显著轻微的情形作微罪不起诉也有后患。如三台财合公司案，因为符合上述情况检察院对该公司相关人员作不起诉决定后，该公司的员工却到绵阳平祥公司，利用财合公司之前的客户资源，继续以投资项目的名义吸收公众存款，而之前在财合公司参与集资的客户，也继续在平祥公司参与集资。刑民交叉的案件，在已经承担民事责任或者已经取得集资参与人谅解后，应当如何从宽标准不一。涪城恒鼎案张某某在自己亲戚处集资80余万元到恒鼎公司，本人未因此得到收益，案发后取得了其亲戚的谅解，仍然判决追究了刑事责任，同样情况也存在未追究的情况。(https://www.xing528.com)

（三）涉案损失难挽回，集资参与人难以安抚

一方面，非法集资犯罪涉案公司往往账目混乱、甚至被人为篡改、销毁，难以查明钱款的来源和用途。同时该类案件基本都因资金链断裂，无法归还欠款而案发。案发后，通过查封、扣押等手段追回的资产有限，集资参与人的投入难以收回。部分案件集资人抱有如果被判刑就对未归还的本金不再负责的心理导致资产回收更加困难。非法集资跨区域犯罪趋势明显，各地都关注当地的稳定，统筹处理涉案资金非常困难。如恒鼎公司在涪城、江油、盐亭、射洪等地均有吸资，盐亭恒鼎吸收到的部分资金投入到成都的某项目，由于成都修建地铁该项目拆迁，追回该项目拆迁赔偿款2000余万元，对该款项的处置各地存在很大争议，统一处置操作难度大。另一方面，集资参与人期待高收益却不愿承担高风险。案发后大多数集资参与人不是对自己不审慎的投资行为进行反省而承担自己应当承担的责任，却将全部责任归咎到政府的监管不力，视政府和司法机关为“讨债工具”，闹访缠访，干扰国家机关的正常办公秩序，极难安抚，维稳压力巨大。如张某某等人集资诈骗、非法吸收公众存款案，案发后集资参与人听信张某某找钱还款承诺，要求侦查机关不拘押张某某，后来张某某没有退款，集资参与人又要求逮捕张某某，检察机关考虑到张某某非法集资数额特别巨大，决定予以逮捕并提起公诉，集资参与人又觉得损失更难挽回，向法院提出为张某某办理取保候审，让张某某继续寻找资金归还集资款，上演一幕幕要求抓人与放人的闹剧，严重影响了司法机关工作秩序。