P2P网贷的非法集资行为模式的法律界定

在这一部分我将对P2P网贷涉嫌非法集资行为的模式进行法律分析，以便进一步论证P2P网贷平台涉嫌非法集资的行为。

（一）P2P网贷平台资金池模式的法律分析

P2P网贷本身只是中介平台，不被允许触碰资金，但是有不少不规范的借贷平台在平台上做资金池。正常情况下，是放贷人与借款人一一对应，有借款需求才有贷款项目。但是不规范的P2P借贷平台却是先吸收放贷人的资金，形成资金池，造成债权债务的错配；或者将一些借款需求做成理财产品出售给放贷人。

其实，很多人对资金池有错误的理解。资金池是个很复杂的概念，而太多人将其简单化，简单地认为资金池就是众多资金汇集形成的一个池子。如果只是这样，那么太多的行业都会有自己的资金池。比如，去健身房办一张健身卡，花了18 000元钱，办好卡后，对方不会马上就提供价值18 000元的服务，这18 000元就进入了对方账户，这是否也算是资金池？

而在P2P网贷平台，有资金沉淀是正常现象，但是因为监管不力，不透明，极有可能发生资金被挪用的情况，所以央行才会将P2P网贷平台的该行为界定为涉嫌非法集资的行为。

（二）P2P网贷平台上不合格借款人导致的非法集资风险法律分析

在上面也提到过，不合格借款人导致的非法集资风险主要是指一些借款人用虚假的身份信息在P2P网贷平台发布大量虚假的借款信息，吸收大量投资人资金，用于投资房地产、股票、债券、期货等市场，有的直接将非法募集的资金高利贷出赚取利差。而P2P网贷平台没有尽到自己对借款人真实身份的核查义务。甚至默许、帮助借款人实施非法集资犯罪活动。在这种情况下，虽然平台没有接受资金，但是根据最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合下发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任”。而P2P网贷平台是可以在成功撮合借款人和放贷人后收取一定手续费的，因此也符合其中的规定。但如果平台只是在审查方面没有严格执行，只是过失，没有要帮助不合格借款人集资诈骗的意思，那么P2P网贷平台只是提供信息的中介，不与不合格借款人构成共同犯罪。

（三）P2P网贷平台“庞氏骗局”风险法律分析

一些P2P网贷平台自身发布高利息的虚假借款标的来筹集资金，然后用筹集来的资金偿还先前投资人的本金和利息来造成这个平台很赚钱的假象以吸引更多人投资，或者用筹集来的资金投资自己的项目或者卷款潜逃。这种模式在前期还好，但是发展到后期，投资人越来越多，资金达到一定规模，后面投入的资金不能满足前面投资人取现的需求，资金池里的资金越来越少，最后造成资金链断裂。平台势必会采取一些措施限制投资人赎回资金，而一旦限制，必定会引发投资人恐慌导致更多的资金赎回请求。这时，平台已经没有资金给投资人，于是只能跑路。我们应该知道，发布虚假借款标的本身就属于欺诈行为。而发布虚假借款标的募集资金再用于自己经营或者卷款潜逃的行为，很明显就已经涉嫌非法集资了。

从上述分析中，我们知道P2P网贷平台不是在涉嫌央行界定的三种模式时就一定是非法集资，也要看具体情况。应从P2P网贷平台与非法集资的四个特点进行比对分析。

非法集资的特点有四个，一是未经有关部门批准，即非法性；二是承诺在一定期限内给投资人还本付息，即利诱性；三是通过各种手段对社会公众进行公开宣传，即公开性；四是对象是不特定的社会公众，即社会性。

首先，P2P网贷平台并没有被允许触碰资金，而一些P2P网贷平台未经批准设置资金池，很显然就是非法集资特点之一的“非法性”；P2P网贷平台正是在自己平台挂着高额利息的“借款标”以吸引投资人。在P2P网贷发展的高峰时期，大多数平台承诺的利率都在20％以上。夸张的，有承诺日利率1％，月利率30％，就算是谨慎的投资者，也有被如此高利率吸引的。这一点很明显能和非法集资的特点“利诱性”相吻合；最后，P2P网贷平台不论是否涉嫌非法集资，都会通过各种手段对社会公众进行宣传，这单独来看，并没有什么问题。至于社会性，也就是对象是不特定的社会公众这一点，P2P网贷平台也是符合的。非法集资特点中的公开性与社会性，单独对于P2P网贷平台来说，都不会涉嫌非法集资。但是，一旦与前面的“非法性”和“利诱性”相结合，便很容易被认定为“非法集资”。

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”

这也是前文提到的非法集资的四个特点。也就是说一些不规范的P2P网贷平台的模式若同时具备了以上四个条件，应当被认定为《刑法》第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。

P2P网贷的繁荣能从很大程度上说明其存在的必要性，有需求才有发展，正是市场上对P2P网贷的需求，才促进了它的发展。据调查数据显示，中国小微企业还有超过23亿元的资金缺口，现有银行的经营管理体系很难满足我国中小企业融资需求，而P2P则能充分运用互联网优势和信息优势，为借款人提供高效便捷的贷款服务。但是近一年来，无数家P2P网贷平台因为涉嫌非法集资或者别的原因，或倒闭或跑路，给投资者造成了巨大损失。但是，不能因为其有这些负面信息就全面否定P2P网贷的存在。而是应该从两方面着手：一是P2P网贷平台自身应该坚守红线不去触碰；二是建立P2P网贷平台的监管机制。

P2P网贷平台坚守红线，即银监会于2016年8月24日公布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第10条规定的红线，并做到以下三点：①只充当中介，不碰担保，而是选择引入担保公司来进行担保；②不设资金池，必须要先有项目，再进行融资而不是先融资形成资金池再去找项目，并引入资金托管；要保证任何的期限错配都不存在，每一笔借款都应该有非常明确的直接借贷关系。项目需要一一对应，要非常清楚，不存在任何虚构，也不能存在任何投资标的拆分现象，比如说1笔6个月的借款，非要拆成6笔1个月的借款。③借款信息真实。对借款人身份信息严加审核，以避免出现一个借款人用多个虚假身份在平台上非法向放贷人筹集资金。并且，平台自己亦不能发布虚假借款标，不随意承诺超出合理范围的高利率。

至于监管机制，银监会表示，现行P2P网贷监管制度框架基本完成，主要要求有四点：①明确P2P网贷机构信息中介的本质属性；②确立了备案管理的要求；③建立了P2P网贷资金存管机制；④提出强制信息披露要求。

综上，一些P2P网贷平台的某些行为虽然涉嫌非法集资，但并不是所有平台都有违法行为，再加上市场对P2P网贷的需求，对P2P网贷应该采取的更好办法是引导而不是禁止。现如今，银监会等部门正在逐步完善针对P2P网贷平台的监管机制，P2P网贷将会有更好的路可走。

[1]作者简介：高永春，河北经贸大学刑法学硕士研究生。

[2]马克昌、高铭暄：《刑法学》（第6版），北京大学出版社2014年版。

[3]《关于审理非法集资刑事案件具体运用法律若干问题的解释》。

[4]《网络金融犯罪治理研究》，上海市浦东新区人民检察院课题研究。

[5]马克昌、高铭暄：《刑法学》（第6版），北京大学出版社2014年版。

[6]参见《证券法》（2013年）。

[7]《网络金融犯罪治理研究》，上海市浦东新区人民检察院课题研究。

[8]《网络金融犯罪治理研究》，上海市浦东新区人民检察院课题研究。

[9]廖卫华、陈俊杰：“我国首个跨国犯罪预防研究中心昨日在北京成立”，载http：／／news.sina.com.cn／0／2004－11－12／09424217472s.shtml，2016年6月6日访问。

[10]刘宪权：《金融犯罪案例研析》，上海人民出版社2011年版。

[11]作者简介：谌明凤，西南科技大学刑法学硕士研究生。

[12]《刑法》第176条：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”(www.xing528.com)

[13]高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第385页。

[14]刘为波：“《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《人民司法》2011年第5期。

[15]《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”

[16]《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：“实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；（十）利用民间‘会’、‘社’等组织非法吸收资金的；（十一）其他非法吸收资金的行为。”

[17]赵长青主编：《经济刑法学》，法律出版社1999年版，第23页。

[18]作者简介：朱振洁，河北经贸大学经济法学硕士。

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[25]作者简介：刘冰，河北经贸大学硕士研究生。

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[40]作者简介；李洪霞，四川霖澳律师事务所律师。