刑法规制的必要性和审慎性

（一）刑法规制的必要性分析

（1）P2P网络借贷平台出现了严重的“异化”现象。随着P2P网贷平台在我国的迅速发展，一些不法分子利用监管体制不完善这一缺点，突破平台“信息中介”的功能定位，平台在运营过程中为投资者提供担保或者平台自融资金、构建资金池进行集资的行为，将平台异化为一种敛财工具。从某种程度上讲，P2P网络借贷平台已经陷入无经营底线的困境，长此以往，既不利于P2P平台的发展也会阻碍金融市场的发展。而根据《刑法》的罪刑法定原则，法院在判定一个人是否犯罪以及判处何种刑罚时必须要依照法律的明文规定。司法机关在司法过程中依据法律法规的规定对于违法行为进行处罚。而P2P网贷平台作为一种新兴的事物，刑法还没有对其进行具体的法律规定，但这并不意味着不需要处罚该种行为。P2P网络借贷只是民间借贷利用互联网平台的一种新型手段，其实质还是民间借贷。在平台运营过程中一旦超出国家许可的经营范围，就不再仅是一个中介，而通常会演变为以营利为目的的非法出借资金的行为或非法吸收资金的行为，则会受到法律的惩罚，这种不法行为进入到刑法的犯罪圈，那么刑法对其进行规制是必不可少的。

（2）P2P经营严重异化导致法益受到严重侵害。据报道，“e租宝”从2014年7月上线至2015年12月被查封，在短短一年多的时间里，犯罪嫌疑人李某等人以高额回报为诱饵，故意虚构融资租赁项目通过公开渠道大量非法吸收公众存款，非法所得高达500亿元，涉及投资人约90万名。“e租宝”中的犯罪分子正是抓住了一些老百姓对金融领域知识的缺乏这一弱点，用高额的回报编造了一个陷阱。由此可见，P2P网络借贷中非法集资犯罪涉及人数众多、损失的资金数额巨大。由于P2P网络借贷的复杂性，很多P2P网贷平台缺乏经营经验及金融领域专业知识盲目经营、管理不善，导致资金链断裂，无法归还出资人的本息，越来越多的“跑路”事件被曝光，涉案金额也不断被刷新。仅2016年一年，新建的平台有477家，而出现“跑路”现象的就有293家，占新建平台数量的61.4％，高达一半以上。由此可见，这种异化后的P2P网络借贷具有严重的社会危害性，应该对其实施者予以惩罚。

（3）P2P网络借贷存在非法集资性质的刑事风险。P2P网络借贷活动中，要求借款人提供真实的信用证明信息。但在实际操作中，由于平台的疏忽可能会对信息审查不仔细，使得少数不法分子乘虚而入，利用虚假的借款人身份信息发布借款需求，向平台上的投资者筹集资金，这些筹集到的资金多用于直接以高利贷的方式出借给他人或者投资股票、房地产，从中牟取高额利润。这种情形，从表面上看，借款人利用平台宣传和利诱投资者给自己投资，这与非法集资中招募他人为自己向社会公众集资的情形是相同的。有些平台为了扩大业务范围，明明知道不法分子利用平台实施非法集资行为而不予以制止，放任其非法集资活动。这种情况下的P2P网络借贷平台即使自身没有从事非法集资活动，但在一定程度上也促使了不法分子犯罪行为的实施。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条的规定，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当追究刑事责任。对于网络借贷平台而言，在撮合借贷成功后，收取一定的手续费是允许的。但是如果网络平台明知是非法集资行为，而为其提供帮助的，应该认定为非法集资的共犯。[31](www.xing528.com)

（二）刑法规制的审慎性分析

刑法作为治理国家的重要手段之一，在市场经济中发挥着重要的作用。缺少了刑法的介入，完善的市场经济制度就无从谈起。刑法作为国家的公法，在介入市场经济中的领域时要保持谨慎的态度。在市场处于起步阶段、诚信尚在培育的经济环境中，刑法只能在有限范围内进行规制而不能过度干预，否则会遏制P2P网络借贷的发展，从而阻碍整个金融领域的创新。因此，刑法在介入市场经济时要保持必要的谦抑性。刑法的谦抑性规则的主要内容表现在三个方面，即刑法的有限性、迫不得已性和宽容性。有限性指刑法的调控范围以及刑罚手段的运用是有限的；迫不得已性也被称为刑法的最后性和补充性，指不到迫不得已不得把某种行为在刑法中加以规定，不到迫不得已不得动用较重的刑罚；宽容性最本质的价值内涵在于刑法的人道主义，即给包括犯罪人在内的所有人以人文的关怀，刑法要尊重人的自由和尊严，能不干涉的领域尽量不去干涉，尽量适用较为宽和的刑罚手段。[32]刑法的最后手段性要求把刑法作为调整社会关系的不得已的手段去使用，强调刑事手段的滞后、谨慎。如果刑法过度干预P2P网络借贷，不仅会阻碍正常的P2P网贷的发展，还会影响整个互联网金融的发展。因此，刑法介入P2P网络借贷须要审慎。在对P2P网络借贷进行刑法规制时，要做到打击犯罪与金融创新的统一，对于一些社会危害性小，主观恶性不大的违规行为，依靠其他部门法进行规范的引导来代替刑法处罚可以使其更好地发挥积极作用。

综上所述，P2P网络借贷发展中出现的乱象决定了刑法规制的必要性，有必要将异化的P2P网络借贷模式归入刑法规制的范围，实现金融领域的创新与打击犯罪的双赢。虽然P2P网络借贷行为符合现行刑法中的罪名，但现行刑法对P2P网络借贷的规制也存在一些问题。