集资诈骗罪的非法占有主观的司法认定

（一）集资诈骗案件的审理情况一览表

随着我国经济生活日趋复杂，主观上的非法占有目的在客观上也呈现多元化趋势，笔者以所在地区法院近5年的诈骗类犯罪的审理现状进行了数据统计。

图1

如图1所示，笔者所在地区的法院审理结案的诈骗类案件种类，主要集中于普通诈骗罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪、贷款诈骗罪，信用卡诈骗罪以及票据诈骗罪。其中集资诈骗类案件自2013年至2017年，每年均出现1例，在2014年、2017年各自出现了2例。此外，笔者就集资诈骗犯罪和普通诈骗犯罪做了统计，见图2。

图2

如图2反映，笔者所在地区近5年诈骗类犯罪，包括集资诈骗类犯罪整体呈上涨趋势，虽然集资诈骗罪符合普通诈骗罪基本构成要件，但在司法适用中，由于集资诈骗罪主体多为单位掩饰下的自然人犯罪，犯罪行为具有如下特征：

（1）虚假证明文件为“形式合法”。犯罪人为了增加集资项目的知名度和公众对其的信任度，往往炮制一些虚假的科研成果证书、专利发明证书、获奖证书或者聘请权威专家为产品和项目发表看法，达到以假乱真的目的。有的罪犯甚至涂改、伪造账簿，或者买通会计事务所、审计事务所、资产评估事务所等，中介机构以及银行为其出具虚假的会计报表、资信证明、资产评估报告，伪造资产和业绩，把虚假的信号传递给投资者，诱使投资人作出错误的判断。“陈某某集资诈骗案”2013年11月3日，陈某某作为重庆盛能公司的法人与宜宾开源公司签订“四川宜宾正信融资担保有限责任公司组建投资合作协议书”。为了筹措注册资金，陈某某向他人借款15 018万元，并由被告人李某负责在中信银行成都光华支行开设股东基本账户。2013年11月17日，借款打入股东基本账户后，当日即全部转入中信银行成都光华支行账户的验资账户，后取得宜宾普新会计事务所有限公司验资报告，并于当年在宜宾县工商行政管理局注册登记成立宜宾正信融资担保有限公司。2013年12月10日，陈某某等人擅自将注册资金全部转至深圳市中康辉机械有限公司在中国农业银行有限公司西南分行开设的账户上，在当日又分多次转到贵阳黔灵支行户名为赵某某的个人账户上，一直到案发未回到正信公司账户。[36]

（2）高回报利率为“合理事由”。行为人充分利用经济高速增长，期银根紧缩、利率下降从而导致社会闲散资金缺少投资路径的真空，抓住国民在泡沫经济时期只求回报、无视金融风险的心态，使骗局得以轻松实现。例如“Y市三益畜牧有限责任公司非法吸收公众存款罪”。2014年3月，被告单位Y市三益畜牧有限责任公司成立，被告人曹某某为法人代表，从事肉牛养殖销售业务。为了提升公司的发展规模，2015年曹某某以借款方式开始大量投入资金，导致公司每月支付大笔利息，正常生产经营困难。为了筹措资金还前期借款利息，公司决定2016年采用发放宣传册、召开现场会的方式，向社会群众推广公司“肉牛认购投资模式”来吸收资金。该合同约定养户以1万元认购1头牛，一个养殖周期即10个月后每头牛按1.2万元返还本金，销售后净收益由认养户与公司各占50％。一共筹资123万元。认购款到账后，行为人曹某某并未按合同履行购牛义务，并携款离开Y市，直到被抓捕归案。[37]

（3）虚构资金用途为“实质合法”。虚构资金用途一般表现在行为人虚构客观上并不存在的企业或企业发展项目，以此表明资金用途，而且往往吹嘘投资少、见效快、收益高，对集资者的诱惑力很大。比如近些年滋生于自媒体平台上的众筹模式，行为人虚构一个网络虚拟公司，以发展公司规模，盈利为噱头，进行网络平台发动众筹模式，严重者利用此方式，可以筹资几百万元，严重扰乱正常的金融秩序。

由此可见，认定集资诈骗罪行为人主观具有非法占有目的尤为重要，直接影响是否入罪的问题。根据2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条，采用列举式罗列了七种司法判断非法占有目的的认定方法，尽管如此，法律依然无法穷尽一切复杂的社会行为。为此，笔者以为，在刑法语境下梳理“非法占有目的”的内涵外延，更有助于探究司法适用中对于非法占有主观目的的类型化模式探究。

（二）“非法占有目的”刑法语境下的涵义分析

1.域外刑法对“非法占有目的”的释义

（1）德日刑法理论关于“非法占有目的”。一是“排除权利者的意思说”。认为非法占有目的，是指将自己作为财物的所有人进行支配的目的（仅有排除意思即可）。福田平教授指出：“如果行为人具有作为自己的所有物进行支配的意思时，具有遵从财物的经济用途利用、处分他人财物的意思的，当然具有非法占有目的，单纯以放弃、破坏、隐匿的意思夺取的，也可谓具有非法占有目的”。[38]二是“利用处分的意思说”。认为非法占有目的，是指按财物经济用法利用、处分的意思（仅有利用意思即可）。因为诈骗罪不是单纯地转移财物的占有，而是以转移占有后积极地利用财物为目的。如前田雅英教授指出，对占有的侵害只有达到值得科处刑罚的程度时，才具有构成要件符合性。[39]三是“折衷说”。认为非法占有目的，是指排除权利人将他人的财物作为自己的所有物（排除意思），并遵从财物的经济用途，对之进行利用或者处分的目的（利用意思）。如大谷实教授认为，排除意思是主观的违法要素，利用意思是责任要素的方面，既然财产罪的本质是侵害所有权及其他本权，那么作为主观要件，仅有侵害的意思不够，还必须具有像所有人那样进行支配的意思。[40]

（2）英美刑法理论关于“非法占有目的”。英美刑法对“非法占有目的”的理解更侧重于从“永久性”和“剥夺”的角度来理解。一是永久性相对于“暂时性”而言，不难理解。二是对于“剥夺”的认识。这里的“剥夺”等同于“据为己有”，是指行为人非法取得财物是“想”实现所有权的全部权益，伴随“不想”把财物归还给权利人，即行为人虽无所有人之名却行所有权之实。这一点区别于单纯将财物的控制范围转移，或者行为人仅仅意图将自己与财物的所有权人同等视之。如《美国1968年模范刑法典》第223条第1款对“剥夺”的阐述是：A永久地或者财物之主要经济价值能利用之长期间内，或以与偿还金或其他之对价交换始原意返还之意图扣留他人之财物，或B使所有人不可能恢复之方法处分财物。因此，即使行为人主观上并非意图“据为己有”，而且存在愿意归还权利人财物的可能，但是在永久性地存留他人财物情况下，也构成“剥夺”，即非法占有。[41]

2.我国刑法对“非法占有目的”的理解

我国学者对非法占有目的的理解，同样存在着激烈的争论，主要存在下列几种观点：学说一，“非法占有说”是从本义理解的角度出发，得出非法占有目的的实质是事实控制目的的结论。明知是公私财物或者他人的财物，而意图把它非法转归自己或者第三人占有，或者是对他人财物占有权的一种侵犯。学说二，“非法所有说”实质强调对他人财物所有权的侵犯，属于大陆法系的排除权利者意思说。认为“非法占有目的”表明犯罪行为人将他人的财物转归己有，也即自己非法行使对财物的所有权，并因此排除财物所有人对于该财物行使所有权的可能。学说三，“不法所有说”既强调对原所有者权利的排斥，又强调须有处分的意思，属于大陆法系的折衷说。学说四，“非法获利说”很显然属于大陆法系的“利用处分意思说”。认为诈骗等非法取得他人财物的犯罪都属于图利性犯罪，其主观要件不是以非法占有或者不法所有为目的，而是以非法获利为目的。

分析适用学说一，根据我国刑法通说认为“非法占有目的”是超出了构成要件的客观要素的所谓“超过的内心倾向”，与故意的性质不同。如果“非法占有目的”仅从本义上理解非法掌握和控制支配他人财物，而不附加其他别的含义的话，这实际上是将“非法占有目的”等同于一般意义的犯罪目的。学说二，非法占有的实质是破坏了财产所有权人对财产的占有、使用、收益、处分权。是不法所有，而不是取得。也不能取得财产所有权。并且，实践中许多犯罪分子非法占有他人的财物，也不一定想改变财产所有权。学说三，从民法的角度解释占有的含义，实际上是扩张刑罚权的运用，扩大入罪的范围，不利于保护人权。正是这样，日本刑法对财产犯罪限制以“客观的处罚条件”来缩小打击面。学说四，该说将“非法占有目的”仅仅限定为获得非法利益的目的，及其不利于目前我国现行刑法区别此罪与彼罪的个别化机能。

综合上述，笔者认为，“不法所有说”可取。“不法所有说”又可以称为“非法所有目的”“非法占有目的”，指行为人在非法形式或未经权利人授权情形下，意欲排除占有人（包括非法占有人），将他人的财物作为自己的所有物而取得事实上支配权，并遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思。即非法占有目的是由“排除意思”和“利用意思”构成。一是体现了非法占有目的的“主观性”。占有型目的的目的犯其构其成要件，其成立不仅要求客观上非法占有财物，而且主观上出自于故意，且具有非法占有目的，其行为才具有违法性。二是非法占有目的的“排他性”。排他性不仅只是排除权利人对其财物的支配，而且还具有将他人的财物作为自己的所有物进行支配的意思。说到底，排除意思达到了可罚程度的妨害他人利用财物的意思。三是非法占有目的的“利用性”。“利用性”体现行为人积极追求财物所有权的权益，遵从财物可能具有的用途进行处分和利用。

（三）“非法占有目的”司法推定之建议

1.改变以“结果型”为主的推定模式，采用以“行为型”为主的推定模式，注重主客观相统一

笔者认为，既然事后认定不可避免，以“事后行为”认定目的，较之以“事后结果”认定目的更具合理性、可靠性，更加符合刑法基本原则的要求。首先，结果的出现可能并非出自行为人的意志。但是行为的实施除强制等特殊情况外，总是出自行为人的自身意志。因此，行为比结果更能准确体现行为人的主观内心，更符合司法经验和生活常识，更具有可信性。其次，如前所述，以结果来认定行为人的主观内心容易导致客观归罪，违反主客观相一致的刑法原则。如集资诈骗罪的主要特征是行为人通过签订集资协议等形式，与被害人建立起一种较为长期的债权债务关系，行为人负有到期向被害人还本付息的义务。因此，我们在认定“非法占有目的”时，应当以行为人对所集资金的后续处置状况为考察重点，如是否携款潜逃、是否不用于生产经营而肆意挥霍用于个人享受等，对“非法占有目的”的有无进行系统的、过程性的分析与判断。当然，以“事后行为”来推定行为人的“非法占有目的”，其结果同样具有或然性，同时可能导致对“事后故意”的间接承认。因此，在司法推定的过程中，我们应当坚持主客观相统一，综合考察案件的各种具体情况，同时允许和重视行为人对推定的反驳权利，努力使结论具有可信性和唯一性。

2.加强完善司法推定程序方面的制度设计，保障司法推定的规范化开展

其实，规范“非法占有目的”的司法推定，仅仅依靠司法解释和相关指导性文件的类型化规定是远远不够的，其更多地依赖于程序的设计、制度的保障。这是因为：一方面，“事后认定”方式本身存在不可避免的或然性，运用合理的程序设计以尽量减少这种或然性显得尤为必要；另一方面，行为人对推定的反驳权利必须通过程序上的制度设计来加以保障，否则必然无所依傍，形同虚设。然而，目前我国刑事诉讼法并未将“推定”明确纳入认定案件事实的方法之中，无法对审判实践起到良好的规制与指导作用。

（1）关于禁止同体推定规则。在诈骗类犯罪案件办理的司法实践中，多数司法人员存在这样一种思维定式，即认为只要认定了行为人采取虚构事实或者隐瞒真相的欺诈手段，就可以据此径行推定其具有非法占有目的。

笔者认为，这种思维路径显然是无法成立的。其一，违背了犯罪构成的逻辑，在要件式犯罪构成体系中，犯罪构成的每一个要件都有其独立品格，都应当进行个别认定，即逐一独自认定，不能说认定了某一个要件就等置或者取代了对另一个要件的认定。如果说认定了诈骗罪的欺诈手段，就等同于认定了诈骗罪的非法占有目的，那么，诈骗罪非法占有目的主观要件就没有独立存在的必要了。其二，违背了主客观关系的逻辑。欺诈手段与非法占有目的两者之间并非必然联系或者说绝对对应关系，否则就不可能存在民事欺诈与刑事诈骗的分野。正因为欺诈手段具有目的指向的多元性，刑法才设置了不同罪名加以规制，如骗取贷款罪与贷款诈骗罪。

（2）关于禁止二次推定规则。禁止二次推定规则就是在刑事司法过程中，针对某一犯罪事实的认定只能一次适用而不得连续两次（包括两次以上）适用推定技术，即在推定三段论中，构成推定小前提的基础事实本身不能经由推定获得。禁止二次推定规则是推定方式补充性的要求，推定的适用乃是基于节约诉讼成本，提高司法效率和保护特定法益，维护个别正义的需要，一般只局限于那些存在证明困境的犯罪事实。在我国刑法中最突出的就是财产犯罪中的非法占有目的推定，但是也正因为推定降低了控方的举证标准，缓和了控方的举证责任，并且将举证责任在控方与被控方之间进行重新配置，一定意义上形成了举证责任的转嫁或者倒置，似乎有违无罪推定原则。同时，受限于人类认识的弱点与局限性，推定运用不当也往往容易导致先见和偏见，有悖司法中立品格。

因此，笔者认为，对于诈骗类犯罪的非法占有目的的推定应当立足或者着眼于客观事实，基础事实不仅是确定的，而且是客观的，这就要求基础事实本身必须根据证据证明而不能经由推定获得。

（3）关于推定适用方式规则。笔者认为，司法推定应当采取“允许型”，而非“强制型”的方式，即当基础事实得到证明时，法官对是否认可推定事实享有自由裁量权，可以根据其他情况的存在拒绝认可推定事实的成立。这是因为：一方面，司法推定是司法机关基于经验法则和司法理性作出的，或者以不成文的方式存在，或者规定在司法解释和相关指导性文件中，属于对事实的推定，基础事实与推定事实之间的关联度、紧密度并没有达到应当认定的程度；另一方面，一般而言司法推定是不利于行为人一方的，“强制型”方式并不符合“存疑时有利于被告人”的刑事司法原则。

[1]作者简介：苏云，成都市人民检察院党组成员、副检察长，法学博士。吴层慧，成都市人民检察院公诉二处干警。

[2]该定义来源于1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定。

[3]梅锦、王英芳：“售后包租行为之法律性质探究——以非法吸收公众存款罪的适用为视角”，载《河北法学》2014年第12期。

[4]刘新民：“‘非法吸收公众存款罪’去罪论——兼评《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2010］18号）第1条”，载《江苏社会科学》2012年第3期。

[5]刘伟：“非法吸收公众存款罪的扩张与限缩”，载《政治与法律》2012年第11期。

[6]作者简介：张素敏，河南财经政法大学刑法学硕士研究生。

[7]魏东等：“非法集资犯罪案件司法实务问题研究”，载《法治研究》2016年第1期。(www.xing528.com)

[8]王作富：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2013年版，第398～399页。

[9]刘宪权：《金融犯罪刑法学新论》，上海人民出版社2014年版，第220页。

[10]李永升、朱建华：《经济犯罪学》，法律出版社2012年版，第237页。

[11]王新：《金融刑法导论》，北京大学出版社1999年版，第30页。

[12]李红、景晓莉：“浅析非法吸收公众存款罪的认定——从一则案例谈起”，载《北京警察学院学报》2003年第4期。

[13]刘宪权：《金融犯罪刑法学专论》，北京大学出版社2012年版，第120页。

[14]参见最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。”该解释于2011年1月施行。

[15]张曦：“非法吸收公众存款罪的相关问题研究”，华东政法大学2014年硕士学位论文。

[16]涂龙科、胡建涛：“非法委托理财的涉罪问题研究——以非法吸收公众存款罪的认定为中心”，载《中国刑事法杂志》2008年第1期。

[17]作者简介：肖庆华，河南财经政法大学硕士研究生。

[18]彭冰：“非法集资活动规制研究”，载《中国法学》2008年第4期。

[19]《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》。

[20]苏琳玲：“浅析集资诈骗罪中的非法集资形式”，载《法制与社会》2008年第33期。

[21]张本尧：“民间借贷的现状及影响”，载《金融理论与实践》2004年第11期。

[22]吴振华：“浅析我国民间借贷的法律规制问题”，载江苏法院网，2010年8月23日访问。

[23]许昕、黄艳好、王万琼：“非法集资类犯罪的立法反思与对策”，载《学术界》2015年第202期。

[24]李春、阎治力：“当前非法集资案件难点问题探析”，载《云南警官学院学报》2010年第1期。

[25]彭清燕：“论民间金融与非法集资类犯罪”，载《法制与社会》2009年第30期。

[26]罗明辉：“浅议非法集资”，载《长沙大学学报》2008年第1期。

[27]《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。

[28]周博文：“我国民间融资视觉下的非法集资犯罪研究”，载《公安研究》2010年第7期。

[29]李勋文：“金融危机背景下如何处理民间融资与非法集资的界限”，载《法制与社会》2009年第8期。

[30]作者简介：王奕璇，西南科技大学刑法学硕士研究生。

[31]《刑法》第176条：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”

[32]彭东：《公诉案件证据参考标准》，法律出版社2014年版，第173页。

[33]《商业银行法》第75条：“商业银行有下列情形之一，由国务院银行业监督管理机构责令改正，并处二十万元以上五十万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）拒绝或者阻碍国务院银行业监督管理机构检查监督的；（二）提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告、报表和统计报表的；（三）未遵守资本充足率、存贷比例、资产流动性比例、同一借款人贷款比例和国务院银行业监督管理机构有关资产负债比例管理的其他规定的。”

[34]本文选取了Y市人民法院年受理近5年诈骗类案件作为研究对象。

[35]作者简介：赵跃，宜宾学院讲师；邓中文，宜宾学院教授。

[36]［2015］Y市刑初字第408号

[37]［2016］川1521刑初56号。

[38]张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第293～294页。

[39]张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第293～294页。

[40]张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第293～294页。

[41]刘明祥：“刑法中的非法占有目的”，载《法学研究》2000年第2期；任海涛：“刑法中的非法占有目的”，载《甘肃政法学院学报》2006年第11期。