非法吸收公众存款罪的概念分析及优化

根据《刑法》第176条的规定，非法吸收公众存款罪是指单位或者个人，违反国家法律、金融管理法规的规定，向社会公众（包括单位或个人）吸收资金或变相吸收资金，扰乱金融秩序的行为。[32]

根据《刑法》第176条第1款，非法吸收公众存款罪包括两种情形：非法吸收公众存款或变相吸收公众存款。

“非法吸收公众存款”，是指行为人违反国家法律、法规的规定在社会上以存款的形式公开吸收公众资金的行为。广义的非法吸收公众存款，包含两种情况：一是行为人不具有吸收存款的主体资格而吸收公众存款破坏金融秩序的行为。二是行为人具有吸收存款的主体资格，但是其吸收公众存款所采用的方法是违法的。比如为了吸引客户私自提高存款利率，对这种情形，一般按照《商业银行法》第75条[33]处以行政处罚。但如果在吸收存款的过程中有其他犯罪行为，例如有《刑法》第187条规定的行为，应当依法追究刑事责任。因此，我们重点研究第一种情形，关键在于行为主体为不具有吸收公众存款主体资格的个人或单位。

“变相吸收公众存款”，何为变相？是指行为人不以存款的名义而是通过其他形式吸收公众资金，从而达到吸收公众存款目的的行为。如有些单位和个人，未经批准成立各种基金会吸收公众的资金，或者以投资、集资人股等名义吸收公众资金，但并不按正常投资的形式分配利润、股息，而是以一定的利息进行支付的行为。变相吸收公众存款规避国家对吸收公众存款的监督管理，破坏金融秩序。

《非法集资司法解释》第1条规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时应当具备下列四个条件：除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”

这一司法解释对非法吸收公众存款罪的客观方面进行了明确规定，更有利于司法实务中区分非法吸收公众存款行为。由上述规定可见，该罪在客观方面可以概括为非法性、公开性、回报性、不特定性，几个特征同时满足才构成该罪的客观方面。

（1）非法性。我国金融行业实行特许准入制度，经营金融业务的机构需持有金融机构经营许可证，未经许可的任何单位和个人不得在我国从事金融业务。主动向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为即是我国金融管理制度中须经特许并予以规范的一项行为。倘若在未经有关部门依法批准.或获准经营其他金融业务但未批准经营向社会公众吸收资企业务的情况下，向社会公众吸收存款，应被认定该行为具有非法性。上述所包括的不具有吸收存款资格的主体和未经批准以其他方式吸收存款两种情形都因未获批准而具有违法性。

（2）公开性。根据条文可知，这一特性强调的是行为方式，通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的行为。通过这些方式易将融资需求向不特定多数人进行传播，获取信息的人不会局限在某一区域内，这样的融资行为产生的危险性更为不特定，才能称得上公开性。因此，在这种要求下，通过口口相传或者熟人介绍等了解信息的情形不应理解为具有公开性。

（3）回报性。单位或个人承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，一般情形下都会以承诺较高的回报才会吸引更多的公众。

（4）不特定性。也就是融资对象的不特定，这一点与第二点联系紧密，采用公开的方式发布融资信息，获取信息的群体自然具有不特定性。(www.xing528.com)

根据该条文，在司法实践中判断一个行为是否是非法吸收公众存款行为，在客观方面必须同时满足这四个条件。

（三）非法吸收公众存款罪的困境及解决思路

《非法集资司法解释》从立法层面上对非法吸收公众存款罪的客观方面进行了详细规定，但笔者对该规定是否真正合理并且可行尚存疑问，下面笔者将分别举例子进行阐述。例1：甲开办企业需要筹集资金扩大生产规模，因此允诺较高利息为条件向熟人进行借款，由于企业运行稳定有较高的支付利息的信誉，越来越多的人愿意将资金借给甲企业，但甲从未通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传筹集资金的消息，完全是通过熟人之间的口口相传得到的消息。在这种情况下，甲筹集的资金数额达到几千万元甚至几亿元，请问甲企业的行为是否构成非法吸收公众存款罪？例2：乙开办工厂由于需要扩大生产向熟人进行借款，由于企业运行稳定，支付利息信誉高，越来越多的人愿意将资金借给乙，同时也有很多人向乙借款，因此乙在扩大生产的同时以较高的利率对外发放贷款，从中赚取利息差，但始终未通过公开的方式进行宣传融资消息。这种情形下，乙的行为是否构成非法吸收公众存款罪？例3：丙创办企业需要筹集资金，遂通过发广告的方式向大众表达融资需求并且承诺一定的回报，丙的企业发展潜力大因此越来越多的人向其提供资金，由于发展需要，丙将所有资金用于企业发展，但是在丙吸收资金较多或者涉及人数多的时候，丙的行为是否构成犯罪？

根据《非法集资司法解释》非法吸收公众存款罪在客观方面需要同时满足非法性、公开性、回报性、不特定性四个要求，同时明确口口相传、熟人介绍等私下形式不具有公开性，那么在这三个案例中，甲与乙都是通过私下的方式吸收存款，完全没有通过公开方式，四个条件有一个不符合，那么甲与乙的行为不能认定为非法吸收公众存款行为。同时，丙在与甲乙相同的情况下采取的是发公开广告的方式，并且通过广告吸引了公众借款，是符合非法吸收公众存款罪的客观形式的，在丙符合其他构成要件时，应当被认定为非法吸收公众存款罪。

从行为上看，乙和丙的行为都可以分为两个部分。乙是“通过私下方式向不特定公众吸收存款”和“将吸收的存款向不特定多数人发放贷款”，丙的行为分为“通过公开方式向不特定多数人吸收存款”和“将吸收的存款用于自身发展”。乙由于不符合“公开”方式，因此不构成该罪，但丙由于第一个行为符合该罪的客观方面，因此不论第二个行为如何都将构成犯罪。追根究底，产生两种不同的结果的关键在于吸收存款是通过“私下”方式还是“公开”方式，这种规定认为“公开”方式吸收存款行为的社会危害性要大于“私下”方式吸收公众存款的行为，但这种观点是否正确呢？

笔者认为，“私下”的方式吸收公众存款的数额、涉及人数、造成的损失丝毫不会弱于“公开”方式吸收的，甚至可能危害性更大，毕竟不管是哪种方式吸收存款，本质上都是向公众吸收存款的行为。因此，将“私下”方式吸收公众存款行为直接排除是不合理的，也是不公平的。

另一方面，乙和丙的第二个行为，乙将吸收的存款向不特定公众发放贷款这一行为明确违反了银行专营业务的管理秩序，符合非法吸收公众存款罪的客体；而丙将吸收的资金全部用于自身经营并不违反行政法规，但却因为其前行为采取的是“公开”的方式，却要将其定罪，这样规定不符合“罪责刑相适应原则”。

笔者认为，对于非法吸收公众存款行为的规制应当与国家对银行专营业务保护之目的相契合，即非法吸收公众存款罪所应当规制的是“将从社会公众吸收的资金向其他社会公众发放贷款的行为”。从上述几个例子可以看出，仅仅规制行为的“公开性”与“私下”，以此来区分行为的社会危险性，并不正确，因为“私下”的行为也可能造成比“公开”更为广泛的社会影响及社会危害，私下的方式也可能达到向不特定对象吸收存款的结果，这样的理解是错误的。对于该罪的客观方面不应该局限于行为方式，只要实施的行为造成的影响足够大，达到定罪数额，那么即符合该罪的客观方面。

此外，如何规制一个罪名，最为关键的应该是看立法者最初是想保护何种法律关系。笔者认为，这个罪名设立的背景是中小企业向公众吸收存款用于自身发展，即是为了保护银行存款业务管理制度。但是随着经济发展，逐渐出现了企业吸收公众存款并非为了自身发展，而是将其向不特定多数人发放贷款，由于企业自身资金有限，一旦出现融资困难，将会造成不可预计的后果。因此我们现在对该罪的规制不应该仅仅看其吸收存款的行为，同时应该关注其发放贷款的行为。以此为关键可以以司法解释的方式对该罪名进行具体的完善，将该罪名予以明确规定，完善原有的简单罪状规定。可以表述为，非法吸收公众存款罪，是指单位或者个人，违反国家法律、金融管理法规的规定，向社会公众（包括单位或个人）吸收资金或变相吸收资金，并向社会公众发放贷款，扰乱金融秩序的行为。