非法吸收公众存款罪数额认定的司法困境及解决思路

纵观我国各类金融财产犯罪，多数都将“犯罪数额”当作量刑标准。可以说，犯罪数额是衡量金融犯罪之社会危害程度的重要尺码，它一般决定着金融犯罪的量刑幅度。[13]正因为如此，我国的司法量刑对本罪的数额认定也是相当重视。但长期以来的司法实务告诉我们，关于本罪犯罪数额的认定是较为繁杂的，由于不同的法律工作者对该问题的看法及对相关司法解释的不同认识，可能会出现“同案不同判”的情况，因此特别需要对本罪所涉及的存款数额之问题加以司法认定。

（一）案发前已归还的数额认定

本罪中，行为人为吸引更多的投资者进行投资或留住现有的投资者继续投资，他们在非法吸收后往往会归还一些投资者到期的本金，以提升投资者继续投资的信心，专业术语为“借新补旧”。但毕竟会有东窗事发的时候。案件发生后，我们应怎么定性其案发前的“已归还的数额”，这在实践中是存在一定争议的。

最近在网上看到一篇关于非法吸收公众存款罪的报道，山东籍嫌疑人朱昌和、刘立娟等人涉嫌非法吸收公众存款罪，在2015年被审查起诉。该案现已查明：朱昌和等人自2006年开始，在没有取得相关部门审批的情形下，通过向公司内部员工进行宣传，并借助德州豪门集团、德州豪邦集团、山东长河置业公司等的名义，运用“口口相传”的形式，公然向社会大肆进行吸取资金的活动。截至案发时，上述三家集团总共向社会吸收了81.33亿元的资金，目前仍未偿还的资金总数高达12.5亿。那么问题来了，本案的焦点之一：如果最终成立非法吸收公众存款罪，法院认定其犯罪数额时，是应认定总金额为81.33亿呢？还是应减去已归还的数额认定总金额为所剩未还清的12.5亿？以上情形的数额认定，大致有两种认定意见，一种意见是：行为人在案发前归还的本金，并不能从根本上影响该罪的数额认定，即该罪的犯罪数额应包含其案发前已归还的资金；另一种意见为：本着以人为本的理念，应尽可能地缩小犯罪的打击范围，发扬刑法的谦抑性原则，即案发前已归还的数额不应计入。笔者赞同第一种意见。因为非法或变相吸收存款的行为，凡是阻碍了我国金融市场的稳定，并引发严重后果的，即可构成本罪。本罪不要求以非法占有为目的，只要是向社会吸纳了资金，即便是案发前将款项予以归还，也无法根本改变行为本质，因其本质上俨然对金融秩序造成了破坏。同时，根据最高人民法院出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，“非法吸收或变相吸收公众存款的数额，案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑”，[14]该规定的出台将案发前归还的数额列为量刑情节之一，说明司法部门也认定案发前归还的数额是可以计入最终的犯罪数额里的，这是一条强有力的法律规范，可以支撑该观点。

（二）案发前支付的利息的数额认定

近些年来，非法吸收公众存款罪日益增多，该类犯罪特点为往往利息额度相当之高。而在司法实务中，这种案件的利息支付手段也日益新颖化、多样化，这给犯罪数额的认定带来了困难。笔者举个例子，以利于进行解析。贸易公司恒大集团公开向社会宣传募集资金，承诺给予高额回报率，投资人甲向恒大集团投资了500万元，双方达成协议，约定每年由恒大集团给予投资人甲8％的利息回报，5年的投资期限。恒大集团在收到甲的500万投资款后，即支付给投资人甲第一年的利息40万元，随后按约定每年支付一次利息，结果5年未满，恒大集团经营不善、资不抵债，最终案发。那么问题来了，本案的恒大集团在非法吸收公众存款后，其案发前支付的利息是否应计入犯罪数额中，对此实务中存在着一定的争议。有学者对此提出看法，根据《合同法》的规定，“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先扣除的，应按照实际借款数返还借款并计算利息”。他们认为，既合情又合理的吸收行为属于正常的民间融资行为，这些正常的融资行为可以依据上述借款合同中关于利息的规定，应从犯罪数额中扣除那些已经预先支付的利息部分。笔者显然并不赞同以上论点，理由是：

（1）刑法条文中指的非法吸收公众存款的犯罪数额，与我们所说的民事上的借款数额并不完全相同。虽然本罪吸纳的资金也表现为借款形式，但本罪与合法的民间借贷行为依旧存在着根本上的区别。其表现在，本罪的借贷对象属于不特定之公众，其不仅能引起金融秩序的混乱，还极有可能伴随严重的危害后果；合法的借贷行为则不会造成此种后果，也不会招致犯罪。非法吸收公众存款的行为具有“民刑”交叉的双重性质，我们不能将其简单地视同于民事上的借款数额，而应重点考察本罪具有的刑事性质。

（2）倘若扣除案发前已付的利息，将无法准确评价该行为的社会危害性。刑法之所以规制犯罪行为，正是考虑到该行为具有社会危害性。具体到认定犯罪数额，更应体现出法条设定的此意图，不能任意科处，更不能任意扣减。同样地，就上文所研究的问题，若扣除案发前已付的利息，会导致此类犯罪行为的社会危害性得不到准确评定，有纵容犯罪嫌疑人逍遥法外的嫌疑，起不到社会警示作用。结合上述浅显的分析，在认定该罪的犯罪数额时，若出现案发前已支付了款项利息的，笔者认为不应将此从犯罪数额中扣除。厘清该问题，既能更好地维护法益，又能准确打击此罪的犯罪行为，保障市场安全、稳定。

（三）继续借贷行为的数额认定

继续借贷行为，是指行为主体在借款合同到期后不归还或暂不能返还本金的，而向出借人支付原合同约定的利息，来取得继续借用该本金的行为。[15]现实生活中，在许多商家、公司及企业间等长期存在着这样的继续借贷行为。那么关于本罪犯罪数额的认定，司法实务中是争议不断的，未能达成一致的标准。就以笔者上述所举的例子为切入点，恒大集团公开向社会宣传募集资金，承诺给予高额回报率，但约定到期后，恒大贸易公司为了继续使用投资者的款项，便以继续支付原合同约定的利息为由，大力说服投资人继续投资。通俗一点来讲，投资人甲向恒大集团投资了500万元，期限为5年，5年期满后，恒大集团按合同约定如数支付了全部利息后，又说服投资人甲用这500万元继续投资该集团，案发后，对于恒大集团的这笔非法吸收存款之犯罪数额怎么认定，是认定500万元还是1000万元？这是存在争议的。

笔者认为，本罪的犯罪数额具有“动态性”的特点，同其他犯罪不一样的是，本罪的犯罪数额会随着人数的增加、时间的推移、行为的多样等因素而不断变化，尤其是这类继续借贷行为，各地法院在实际审理中较难拿捏清楚。实务中存在的分歧主要有：

1.实际交付数额说

有学者认为，以投资人实际交付给行为人的数额定为犯罪数额，即应当有投资人实际账面交易数额等流水凭证为依据，将资金实实在在地交付给行为人，口头约定出资或者打欠条出资等行为，皆不认同为已实际交付了出资。(www.xing528.com)

2.损失数额说

另有学者则认为，以行为人未能如实返还或补偿的最终损失数额来认定。[16]也就是说，不论案发前或案发后，行为人积极地返还投资额或补偿投资人的损失额，最终仍未能补偿的部分，视为犯罪数额。

3.累计数额说

也有学者提出，以行为人最终累计吸收了多少存款额作为犯罪数额。至于投资人以实物出资、打欠条出资、以继续借贷的方式出资等等，只要行为人实行了非法吸储的行为，出资人也承诺给予投资，那么就应以累计吸收金额作为犯罪数额。笔者分析认为，累计数额说有漏洞。因为行为人与投资人在签订协议的前后，其犯罪对象一直是同一个，针对的只是同一笔存款。回到本案中指的则是那一笔500万元，只不过双方约定了延长期限。或许会有人产生怀疑，因为刑法规制的方向之一，是注重行为的社会危害性，而在这里，行为人向同一人实施两次的吸收行为，与分别向两个不同的人实施吸收行为，在法律看来是没有本质差别的，它们同样会扰乱金融秩序，都会产生一定的社会危害性，故此特殊情况应累计计算。但笔者认为，该观点虽有合理之处，但经不起推敲。毕竟这里情况较特殊，该上述案件的犯罪对象与犯罪数额在协议前后都没有改变过，标的是同一个，对象是同一个，内容也是相同的，因此针对继续借贷之行为，不应当以累计数额作为犯罪数额。需要指出的是，本案中投资协议到期后，如果行为人以其他新的实际项目为名义，而不是续借名义，重新与投资人签订了新的投资协议，应以此前后两个不同的投资协议所涉及的金额相加作为犯罪数额，笔者认为这才是彻底的两种完全不同的非法集资行为，针对的犯罪对象不再是那同一笔存款，实质内容也就不相同了。

笔者认为损失数额说有利有弊，但弊大于利，不适合作为认定标准，但行为人积极返还或补偿损失额的可以视为量刑情节在定罪时加以考虑。利的一面：从“法不溯及既往”及“有利于被告人”的原则来看，把行为人竭尽所能但最终仍不能偿还的损失额，作为最终的犯罪额认定，具有较大合理性，可以从量刑上从轻或减轻被告人的刑责。弊的一面：从长远看，如果把损失数额说作为本罪的犯罪数额认定标准，将会极大纵容犯罪分子，降低不法分子的违法成本，使得经济市场上的投机者们认为反正还有补救措施，便可以为所欲为，等到案发时再进行返还或补偿也未尝不可，犯罪数额便不会很高，当然就无法科以更重的刑罚，也即达不到惩治非法吸收这一犯罪行为的目的，与立法者制定本罪的初衷背道而驰。因此，笔者认为不宜采纳该学说。

也就是说笔者赞同实际交付数额说，认为此类继续借贷行为只视为一次出资，计算犯罪数额时，只需算入那次实际出资额即可。为此，处理上诉案件时，笔者主张以500万元作为本罪的犯罪数额，而不是以累计数额1000万元为量刑标准。

（四）从亲属处吸收存款的数额认定

针对这个问题，中国法院网公布了一则关于非法吸收公众存款罪的案例。大致案情是：2011年期间，行为人张某不断地以高额利息回报作为吸纳资金的诱饵，给安阳市某房产公司介绍社会上不特定的民众，该公司成功向这些民众进行集资，并给予了张某一定的介绍返点费。经司法部门查证属实，张某一共向该公司介绍了13户，并从中获得的返点费高达8万元，最终造成这些被介绍的投资人实际经济损失达269.35万元。特殊的是，在张某介绍的这13户中，对象有其岳母王某和其内弟赵某，都属于张某的亲属，他一共从亲属处吸收到11万元的数额。本案的焦点在于：计算张某的犯罪数额时，能否包括其向亲属吸收的11万元？处理此种情况，理论学者与实务学者主要有两种观点：第一种观点认为，亲属是“特定的对象”，不是本罪指称的“社会公众”，因此行为人向亲属吸纳的资金不能计入本罪的犯罪数额。第二种观点则认为，行为人的行为已然构成非法吸收公众存款罪，罪名的定性已成立，此前提下向亲属吸纳的资金数应计入该罪的犯罪数额。对此，笔者同意第二种意见，同意应将向亲属集资的部分也计算在该罪的犯罪数额内，具体分析如下：

（1）张某的行为在已经构成本罪的前提下，其被吸纳存款的亲属也应视为“不特定对象”。即当行为人本来的初衷就是向不特定人群进行公开集资的，而向社会发出了吸纳资金的要约邀请，社会民众一旦向行为人发出欲提供资金的要约，双方便会达成一种资金借贷的关系。在此理论框架下，无论出借人是否与行为人互相关联或结识，均可认定为“不特定对象”。

（2）亲属是否属于“不特定对象”，进行区分对吸收存款只具有定性意义。在《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中有规定，非法吸收公众存款罪的成立需要具备四个条件，其中有一项条件是向社会不特定对象吸收资金。该条第2款规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”上述材料中，我们知道行为人张某的本意是面向社会进行宣传，是向不特定的多数人进行吸纳资金的，他并没有只是针对亲属进行集资，此时的亲属对象相对于其行为来说，是属于不特定的社会成员的，并且在证据链的佐证下，张某的行为已毋庸置疑地构成非法吸收公众存款罪，那么此时便不可再适用上述第2款的规定，不可将其在亲属处吸纳到的资金数予以排除。

（3）从我国立法的本意来看，设立本罪是为了避免金融管理秩序的混乱，以及尽可能地为存款人规避一定的风险。本案中被告人张某向亲属吸收的11万元，案发后亲属财产损失，视为本罪造成的社会危害后果之一，应当计算在犯罪数额之内，以达到警示作用，防止不法分子今后钻法律空子，逃避本应受到的重处罚。