完善售后包租法律规制的思考与优化

对于当前社会中频发的非法集资行为，司法机关的打击态度旗帜鲜明。对“吴英集资诈骗案”“曾成杰集资诈骗案”的判处更是表明了国家对非法吸收公众存款的从严打击态度。然而，理论界部分学者对当前非法吸收公众存款罪的适用持废止或者限制适用的态度。持废止论的学者认为，在当前市场经济体制下，民间借贷融资行为同样具有合法的存在空间。因此，“结合我国现行有效的民商事基本法律之规定，应该对‘非法吸收公众存款罪’进行去罪化处理，回归其应有的合法本性”[4]。而持限制适用论的学者认为，非法吸收公众存款罪对打击某些恶性的非法集资行为仍具有意义，但应限制其适用范围，即“刑事立法应当将具有实际生产经营用途的融资行为予以合法化处理，但也不能因此忽视了对毫无任何生产经营用途、无抗风险能力的吸收资金‘炒钱’行为的惩治”。[5]

笔者以为，当下我们一方面要顺应市场经济的发展规律，对于民间融资采取“非堵而疏”的态度予以正确引导；另一方面，也要保护投资群众的合法权益，维护正常的社会稳定。因此，拟对售后包租的认定，售后包租模式中投资者如何维护自身的合法权益以及其他各方如何正确处理和引导售后包租类非法集资案件提出如下对策和建议。

（一）法律层面对于售后包租的认定

第一，从立法上应当尽快明确对售后包租的态度，给予售后包租有限制的发展空间，既考虑售后包租是一种社会融资手段，应当对其予以正确的疏导和规范，又要切实保护投资者的利益，引导其正确投资。一方面，对于房屋已经竣工而进行售后包租的，由于商品房已经建成，开发商也已经取得了售房许可，因而具有房地产销售的真实内容，也是以房地产销售为主要目的。故笔者以为，在销售中存在的纠纷，不构成非法吸收公众存款罪，当以民事方式处理问题。另一方面，对于房屋尚未建成，开发商进行售后包租的，由于《商品房销售管理办法》第11条第2款明确规定，“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”，故这种行为不合法，但并不必然要苛以非法吸收公众存款罪并予以处罚。若开发商采取欺诈、伪造等方式取得房屋预售许可，然后通过售后包租的形式筹集资金，由于此种方式对于房地产管理秩序和金融秩序都有较大危害，故可以视为“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的”，从而构成非法吸收公众存款罪。若开发商已经根据相关规定，取得了商品房预售许可，为了进一步筹措资金而采取售后包租的方式进行促销，甚至在后期并未按时交付商品房，或者交房后并未如约进行承租，这种方式并不完全符合“不具有房产销售的真实内容或不以房产销售为主要目的”的条件。因为开发商已经取得了预售许可证，就表明具有了房产销售的真实内容，而不能以其获得售房款后是否将资金用于房产建设、能否如期交付等情况来推定其“不以房产销售为主要目的”，除非有其他证据证明。这也是刑法的谦抑性原则的要求。

第二，可以出台相关管理规定。一方面，对于售后包租的模式，可要求开发商或者经营管理公司为售后包租提供一定的有效担保，以维护投资者的合法权益，维护市场经济秩序；另一方面，为避免开发商转嫁或者逃避责任，可以要求开发商与经营管理公司对投资者的利益承担连带责任。

第三，刑民交叉问题的处理。对于售后包租类非法集资犯罪，关键在于如何最大限度地挽回投资者的经济损失。这就涉及刑民交叉问题。笔者以为，在谨慎认定售后包租为非法吸收公众存款罪的前提下，对于确实涉嫌犯罪的，当然要适用“刑事优先”的原则，即在民事诉讼活动中发现涉嫌犯罪时，应当在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由人民法院先对刑事犯罪进行审理，再就涉及的民事责任问题进行审理，或者由人民法院在审理刑事犯罪的同时，附带审理民事责任问题。在此之前，人民法院不应单独就其中的民事责任予以审理判决。因此，对于犯罪行为要本着罪刑法定的原则予以处理，不能仅以投资者要求不以刑事手段处置犯罪嫌疑人的诉求放任犯罪。

（二）对投资者而言

作为投资者，对于售后包租项目，除了需要冷静和理性的思考和对比来考虑投资外，一旦发生纠纷，可以从如下角度着手。(www.xing528.com)

第一，结合前述，售后包租合同一般不会被法院认定为无效，并且售后包租合同（或者协议）是一种市场行为，根据意思自治原则，在目前的法律体系下应当认定为有效。因此，当开发商存在违约行为（如到期未办理产权证、未如期支付租金等行为）时，购房者可主张违约之诉，要求开发商承担违约责任或解除合同。承担违约责任包括赔偿损失、继续履行合同、支付违约金等。如果主张解除合同，则可以请求恢复原状，即开发商返还投资者已经支付的购房款，投资者返还商业地产。司法实践中，已有投资者通过违约之诉主张开发商承担违约责任或者解除合同获得法院支持。然而，值得注意的是，即使法院作出有利于投资者的判决，很可能由于经营管理公司的经济能力已经发生变换，甚至丧失赔偿能力而无法追回损失，因此判决执行的程度有限。

第二，投资者可以以合同显失公平为由，主张撤销合同。根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（部分失效，下同）第72条：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”在售后包租合同的签订中，开发商明显具有优势地位，并且深知此类交易存在巨大风险，甚至为了尽快回笼资金、推销房产，往往大肆宣扬售后包租能够带来的丰厚利润，把售后包租描绘成稳赚不赔的神话。而投资者往往缺乏交易经验和警惕意识，极易被高额的利润所诱惑。开发商与投资者之间存在着严重的信息不对称现象。合同撤销后自始无效，当事人无需履行合同，同时当事人因合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方还应当赔偿对方因此所受到的损失。

（三）其他主体

对于售后包租的行为，政府相关部门可以进行适当引导，并建立“信息公开”和“市场准入”等制度，比如发放商品房预售许可证时核实开发商的资质、财产和信用状况，同时在相关媒体对相关信息予以公布。例如，2014年2月16日苏州市政府《关于进一步加强全市商业房地产项目管理意见的通知》中明确建立风险防范资产保障机制，要求“对于可分割出售类的商业房地产项目在预售前划出一部分房产作为风险防范资产予以冻结，具体为建筑面积在10万平方米以下的，不得低于地上总建筑面积的30％；建筑面积在10万平方米以上的，按地上总建筑面积3万平方米划定。冻结时间为3年。冻结期内不得销售、抵押和转让”，同时提高了新建商业房地产项目货币资金监管标准。

同时，加强舆论宣传。政府、工商、宣传、公安、司法等部门应当加大对公众的引导，全方位开展宣传教育活动，利用电视、报刊、广播、网络等多种方式，告知售后包租行为可能引发的风险，解读相关法律政策、典型案例等，提高社会公众的投资风险自我承担意识和法律意识。例如北京、新疆、宁夏、湖北等地住房城乡建设部门通过电视、广播、报纸等媒体对非法集资活动进行了警示宣传，提高了社会公众的法律意识、风险意识和识别能力。

值得一提的是，对于房地产广告，工商管理部门还应当加强监管，尤其是对于含有虚假承诺的投资广告，要严厉查处，强化媒体的审查和自律责任。2006年5月22日，建设部针对全国各地一些开发商以售后包租的形式拆零销售未竣工的商品房屋，并在媒体上大量刊登相关的广告这一现象，明确发出风险提示：“以售后包租形式购房有风险，投资须谨慎”。该风险提示中指出，售后包租的实质是以承诺售后高回报、低风险的方式促销商品房，加快资金回笼速度或者为滚动开发提供资金支持。表现形式通常是，以提供固定年回报、原价（或增值）回购、承诺无（低）风险投资等方式，销售公寓式酒店、分时度假酒店、酒店式公寓、酒店式办公楼、产权式百货商场、产权商铺等。售后包租存在五大风险隐患：一是可能存在欺诈，开发商在以其开发的商品房屋为担保取得银行贷款的同时，向购房者销售该项目，有的甚至会携款逃匿；二是开发商融资或变相融资后，将资金挪用到别的项目上，一旦项目运作的某一环节出问题，就会导致资金链断裂；三是项目建成后经营不善，无法达到预期的收益水平，没有现金流兑付；四是所购商品房屋位置不确定，无法办理房屋所有权证；五是往往涉及复杂的权利关系，易引发债权债务纠纷等。建议投资者最好借助房地产、法律等方面的专业咨询机构和专业人士的力量，作出正确的投资选择。同时也提醒已经以售后包租等方式购房的业主，一旦发现开发商蓄意诈骗、携款逃匿，要及时向公安机关报案；当开发商不能按合同要求兑现回购或支付回报承诺时，要及时采取措施，通过协商、仲裁或诉讼等方式解决，切实维护自身的合法权益。