重叠保护问题的优化处理途径

对于如何解决外观设计保护与对作品、商标的法律保护发生重叠的问题，立法机关在立法上没有明确的规定，虽然最高人民法院曾经在其起草的有关专利侵权的司法解释的草案中认为外观设计专利在终止或期满后，他人将该外观设计应用于工业生产的，不构成对原外观设计专利权的任何侵权行为。^[64]但草案中的这一条最终也没能通过，因此这一问题在司法实践中还尚无定论。在“三茂食品油脂公司诉永隆商行著作权纠纷案”中，原告最初对自己产品上的瓶体外包装申请外观设计专利，并获得国家知识产权局授权，但是原告在其后的生产经营过程中，出于疏忽对其外观设计专利没有按时交纳年费，致使其已有产品上的外观设计专利失效。同时，被告永隆商行在其生产的相关产品上使用相同的产品外包装。一审法院首先承认该产品的外包装构成作品，且原告对其享有著作权，但是，法院认为，由于原告在最终权利保护选择方式上，选择以外观设计专利来保护其产品外观设计上的法律利益，而且由于原告自身的过失，导致其外观设计专利无效并进入了公有领域，因此最终丧失了法律对其的保护，所以法院对原告的诉讼请求不予支持。原告不服提起二审，但二审法院的法律推理与一审法院相似。法院认为原告在最初申请注册外观设计专利时，就使得其从著作权法保护领域进入专利法保护领域。同时又由于外观设计的失效，外观设计进入公有领域，使得原告不能禁止他人使用其外观设计的行为。也有学者对法院的推理持不同意见，认为对于可以同时构成作品的外观设计给予著作权保护与专利法的保护并不冲突，不能因权利人最初选择注册外观设计专利就推定其丧失著作权，而且专利权法保护与著作权法保护可以并行不悖，并不与知识产权的制度价值相冲突，不会损害社会的公共利益。随着经济生活的发展和技术的进步，市场中出现大量的实用作品，原来的以是否具有实用性来区分文学艺术产权和工业产权的做法已经无法适应现实生活的发展，所以应当允许外观设计专利与著作权在产品外观设计上的存在。^[65]

产品上的外观设计构成一种具有识显著性的包装装潢时，在外观设计专利到期后是否能够继续受到保护?在“上海中韩晨光文具制造有限公司诉宁波微亚达制笔有限公司等擅自使用知名商品特有装潢纠纷案”中，法院的回答是肯定的。^[66]原告中韩晨光公司认为其生产的晨光牌K-35型按动式中性笔是知名商品，被告销售的681型水笔是对原告产品的特有装潢的仿冒，构成不正当竞争行为。但是原告中韩晨光曾经向国家知识产权局申请过有关笔的外观设计专利，在此案中的K-35型按动式中性笔的外观与前述外观设计相同，该外观设计专利已经处于终止状态。最高人民法院认为，外观设计专利权终止后，该设计并不当然进入公有领域，在符合反不正当竞争法的保护条件时，它还可以受到该法的保护。其理由是，多数情况下，如果一种外观设计专利因保护期届满或者其他原因导致专利权终止，该外观设计就进入了公有领域，任何人都可以自由利用。但是，在知识产权领域内，一种符号组合可能同时成为多种知识产权的保护对象，其中一种权利的终止并不当然导致其他权利同时也失去效力。反不正当竞争法也可以在其他知识产权制度之外，在符合法定条件下对于某些民事权益提供有限的补充性保护。就获得外观设计专利权的商品外观设计而言，外观设计专利权终止之后，在使用该外观设计的商品成为知名商品的情况下，如果他人对该外观设计的使用足以导致相关公众对商品的来源产生混淆或者误认，这种在后使用行为就会不正当地利用该外观设计在先使用人的商誉，构成不正当竞争。因此，外观设计专利权终止后，该设计并不当然进入公有领域，在符合反不正当竞争法的保护条件时，它还可以受到该法的保护。也有学者认为，专门的知识产权法在保护期间届满后，该保护对象即进入公有领域，反不正当竞争法不再提供保护的观点是机械和片面的。专门的知识产权法是从保护智力成果、激励创新的角度对权利人提供保护，反不正当竞争法是从制止不正当竞争行为、维护市场公平竞争的角度提供保护。由于保护的出发点、目的和条件不同，两者之间似乎不存在所谓一般法和特别法的关系。即使反不正当竞争法在客观效果上实现了对专门知识产权法保护的智力成果的有限补偿保护，也不意味着反不正当竞争法在法律适用顺序上只能处于补充地位。因此，对于同一客体而言，可能由于同时符合专门知识产权法和反不正当竞争法各自不同的保护条件而受到重叠保护；也可能在专门知识产权法保护期限届满后，受专门知识产权法保护的智力成果进入公有领域，但该智力成果的承载体依然可能在符合反不正当竞争法保护条件的情况下获得该法的保护，尽管此时被保护的不再是智力成果本身。^[67]

上述两起案件反映了外观设计保护与作品或商标保护是否重叠的问题，即外观设计保护到期或终止后，符号元素组合的权利人对其符号元素组合是否还能继续享有并以某种方式独占其相关利益。因为外观设计保护通常的保护期远短于著作权的保护期限，而在商标制度中存在续展的可能性，理论上讲商标可以无限期保护，远长于外观设计专利10年的保护期。权利人将自己的作品使用在产品上申请了外观设计专利，或者权利人用自己的外观设计去申请商标注册，只要使用或注册行为符合相应的法律授权规定，不侵犯其他主体的权益，当然是可以的，很少有国家和地区禁止这种行为。同时，在外观设计的保护期内，权利人在先占有的符号元素组合若被他人侵害，权利人当然会选择合适的方式来保护自己已经在先取得的符号元素组合的利益。现在的问题是在当外观设计保护到期后，其他主体能否在相同或相似的产品上使用与外观设计相似的符号元素组合的问题。若符号元素的组合是使用在不相同或不相似的产品上，可能连是否构成外观设计侵权都存在疑问。

根据现行法律的规定，外观设计的保护范围会受到其产品载体范围的限制。通常在判断外观设计侵权时，不能脱离外观设计的载体进行判断。相关的产品分类表可以起很大的参考作用，但是在具体案件审理中，也还需要参考产品的用途，以及销售渠道等来确定产品之间是否属于同一或相似类别。如在“三菱铅笔株式会社诉上海真彩文具有限公司案”中，被告认为涉案产品并不是原告商品的规范名称，国际上通用商品名是涂改液分配器，只是考虑到使用者的使用方便，将其改造成笔的形状，并不能因此认定凡是带笔字的产品就是类似产品。同时，此案中所面临的困惑是圆环笔的书写与涂改笔的涂改在实际使用中确实存在很密切的关联，但这种关联是否足以构成判断产品类别近似的依据是存在争议的。产品相似的判定应当是综合判断的结果，因为这与一国的产业经济政策和社会生活结构密切相关。可以这样来思考这个问题，法律政策制定部门认为此产业或相关产业竞争不足或国内企业在此领域比较落后，那么就可以考虑采取宽松的法律政策，鼓励竞争多元化，不要轻易认定产品之间类似，引导更多的企业加入到该产业或相关产业的竞争中。但如果该产业及相关产业的竞争过于激烈，或引导企业将研发行为更多地用于改进产品功能或新产品的研发上，那么就应当采取相对严格的法律政策。对模糊地带进行判断时，可以考虑从宽地认定产品之间类似，引导企业间的竞争行为或知识资产的生产行为向产品实用功能领域转移。如果外观设计的符号元素组合是使用在不相同或不相似的产品上，就不构成对外观设计专利的侵权，那么不论权利人是再寻求著作权法的保护还是商标法的保护都不构成重叠保护的问题，最开始的问题也就不存在了。

讨论重叠保护的主要问题是当外观设计保护到期或终止后，权利人是否还可以采用著作权法、商标法或反不正当竞争法来保护自己在相关产品上独占使用符号元素组合的权利。前面所提到的麻油瓶上标贴使用的争议就是在外观设计终止后，权利人主张对此瓶贴还拥有著作权，因此原告不得在相同产品上使用该瓶贴。后一个案件中，原告在产品上的外观设计虽然已经到期，但原告认为其产品上的外观设计构成知名商品的特有包装装潢，应当受到反不正当竞争法的保护。这两起案件都是原告的外观设计专利已经到期或终止，权利人又想阻止其他生产经营者在相同或相似商品上使用相同或相似的符号元素组合。但是这两起案件却又有不同之处。第一起案件是有关著作权与外观设计专利的关系，法律对外观设计的保护主要是由于产品上的外观设计可以对消费者产生视觉吸引，促使消费者选择最有视觉吸引力的产品。在现行的法律框架中，外观设计是通过授予专利的方式来给予保护的，而专利法的立法宗旨在于给予专利权人一段时间的垄断保护，以此作为对专利权人的激励，鼓励专利权人积极投资新颖的设计创新。法律明确规定在垄断的保护期届满后，专利保护的对象就应当进入公有领域，任何人可以使用。这样当外观设计专利到期后，任何公众都应当可以自由使用相关产品上的外观设计。但在该案中出现的问题是原告认为自己的外观设计还能构成作品，而作品的保护期不应当受到外观设计专利保护期的限制，要求对构成外观设计的符号元素组合继续行使独占性的权利。有学者认为独创性的标准不同于外观设计保护中新颖性和一定创造性相结合的标准，理由是作品保护强调的是作者创作中体现的个性，保护的是艺术性的美，而外观设计保护的是新颖的视觉吸引力。但现在不少国家对外观设计的保护也要求其具有个性，外观设计的创作中也同样体现了设计者的个性。而且在很多国家所谓的艺术性的美都已经排除在著作权法是否给予保护的判定标准之外，即法官不对作品是否具有艺术性进行判断。既然法律是否给予保护与是否具有艺术性的美无关，那么是否具有艺术性的美就不能成为对二者进行区分的考量因素。(www.xing528.com)

作品保护和外观设计保护的出发点是鼓励创新，通过赋予一定时期的独占使用权利，以鼓励为社会贡献更多的创新性智力成果。外观设计与美术作品都是由符号元素组合构成，构成方式上具有同质性。两者的区别是著作权法对于其他作者在未接触到先前作品的情况下，自己独立创作的与先前相同或实质相似的作品认定为不构成侵权行为，允许同时存在。而外观设计的保护具有绝对的垄断性，即使是在后设计者独立完成的，也不能使用在相同或相似的产品上。^[68]在判断作品侵权时，是看两件作品之间是否构成在表达上的实质相似；当将作品应用于产品上后，比较同类或相似产品上的作品是否构成侵权应当与判断外观设计的侵权具有很大的相似性。这样看来，在相同或相似产品上，使用符号元素组合进行产品装饰时，外观设计专利的保护方式和作品保护方式具有很大程度的同质性。世界上不少国家现在也不再使用实用性与非实用性标准来区分是否对具有实用功能的作品给予保护。因此，在考虑权利是否可以取得两种保护方式时，法律政策的考量因素可能已经占据主导地位了。

我国外观设计专利是给予权利人一定时间的垄断权利，权利到期或终止后，保护对象进入公有领域。若实行重叠保护，这样就会在同一个对象上出现两个绝对权性质的民事权利，在正当性上所要面对的问题是，既然能够通过著作权法保护，那么授予外观设计专利权人的垄断保护期就会被架空。因为给予垄断的对价是经过一定的时间后，社会公众可以自由使用相关符号元素的组合，如今垄断的时间经过后，社会公众却不能自由使用相关符号元素的组合，这样又何必给予权利人一定时间的垄断权呢?在案件中法院的推理就是基于外观设计专利给予了保护对象一定的垄断期，而当垄断期间到期后，就应当允许被保护的对象进入公有领域，任何人都可以使用。在申请外观设计专利时，原告是知道专利的保护方式的，所以法院推定原告为了获得垄断性的保护而申请外观设计专利的行为，是在法律提供的保护方式上做出选择，选择了完全垄断但保护期间相对较短的保护方式。^[69]但这种推理方式的最大缺陷在于，立法者从没有在著作权法中和专利法中预设权利保护选择性问题，这样推理有法官造法之嫌。同时，按照法院的这种推理方式，还需要厘清的一点是，外观设计是与其载体产品密切联系的，外观设计的授权与侵权也以产品为依托。即使权利人将作品与该种产品相结合的使用方式不再受到法律保护，也无法推出权利人不能将作品用于其他类别的产品的结论。因为外观设计的保护范围受到产品类别的限定，外观设计保护的到期只能导致在相关产品上使用符号元素组合的行为不受法律保护。

若允许著作权法和外观设计法同时予以保护，即外观设计保护到期后，著作权法还可以予以保护，其实际上就是垄断期间的长短问题。因为虽然作品保护的基本要求是独创性，其表面上的不完全排他表现在若其他主体独立创作依然可以获得保护，但在今天的“地球村”时代，不论是作品的传播，还是作品的获得，都是非常容易的事情，对于美术作品而言，在后的作者想要证明自己事先没有接触过作品，变得异常困难，作品的保护方式也在实际上构成了权利人对独创性的符号元素组合的垄断。这样重叠保护的问题就变成了垄断时间长短的问题。因此，这个问题从法律政策的角度出发，若希望保护创新者或创新投资者的利益，而且认为长时间的保护是为了使市场作用更好地发挥的话，就可以考虑允许重叠保护。因为重叠保护的主要作用是延长权利人对相关符号元素组合的垄断权利期间，这也许是制度应有的代价。若认为长时间的保护会不利于市场自身竞争机制作用的发挥，不利于整个产品设计行业的发展，那么可以考虑规定不允许重叠保护，外观设计保护到期后，不再给予著作权法保护。这两种做法都是行得通的，关键在于社会主流价值观和立法者的选择。

在前述外观设计到期后还能否适用反不正当竞争法给予保护的案件中，外观设计专利已经到期，但原告认为产品的包装装潢的符号元素组合构成具有显著性和识别性的商业标记，因此同业竞争者不能在相同或类似产品上使用此包装装潢。此案实际反映的问题是外观设计到期或终止后，构成外观设计的符号元素的组合还能否作为商业标记进行保护。同与作品的关系相似，在权利人创作出某种新颖、显著的符号元素的组合之初，只要该符号元素的组合符合外观设计保护和商标法保护的要求，权利人可以既申请外观设计保护，又申请商标保护。这一点是没有异议的，但是如果权利人开始只申请了外观设计保护而没有申请商标注册，在外观设计保护到期或终止后，还能否被作为商业标记而得到保护呢?反对的理由和前面相同，即外观设计是赋予了一定时间的垄断性权利，那么在垄断时间到期或终止后，外观设计的符号元素组合理当进入公有领域，而不应当再禁止他人使用。但这个理由的问题在于，外观设计和商业标记保护的对象不同，外观设计的主要作用在于装饰产品、使产品具有视觉，激发消费者的购买欲望。商业标记的主要作用在于建立产品和生产经营者之间的联系，承载着产品质量和生产经营者的商业美誉。这样就可以看清楚，在外观设计保护到期后，权利人要求保护的是符号元素组合上所发挥的商业标记作用，而不是作为外观设计的利益。当然，不能排除受到保护的符号元素组合依旧具有很好的视觉吸引力，能够有助促使消费者购买商品，但这不能成为阻止在外观设计到期或终止后，将相关的符号元素组合作为商业标记保护的理由。因为在外观设计到期或终止后，权利人要求给予符号元素组合保护的前提是该符号组合具有显著性和识别性，满足作为商业标记保护的要求。这就如同其他原本没有申请商标注册的符号元素组合通过使用取得显著性和识别性后，商标法或反不正当竞争法禁止他人使用一样。而差别在于此时的使用获得显著性是以作为产品外观设计垄断使用获得的，这种垄断性的使用使得构成外观设计的符号元素组合最终符合了商标法或反不正当竞争法作为商业标记保护的要求。也许外观设计专利的这种垄断性使用会成为反对者诟病的理由，持异议者可能认为其他通过使用方式获得保护的商业标记，都是通过在自由市场竞争中的使用获得，此中自由市场竞争下的符号元素组合对于其他竞争者而言并不是垄断的。这种异议也不能成立，因为即使是自由竞争下的符号元素组合资源，其显著性和识别性也不是凭空掉下来的，而是使用该符号元素组合的生产经营者通过自己使用和商业营销，使之在消费者的认知结构中获得了显著性和识别性。商业营销和申请外观设计专利两种方式，只是使得相关的符号元素组合具有显著性或识别性的手段不同，但都是法律允许的手段，而符号元素组合最后是否能够获得商标法或反不正当竞争法的保护，还要由权利人举证证明其是否具备显著性和识别性。至此，我们可以认清在外观设计保护与商业标记保护是否重叠的问题上，更多的是如何认识符号所发挥的社会功能。