有限度的交叉保护时期的优化措施

在19世纪末与20世纪初，一场将工业设计者看作是艺术家的运动开始孕育。德国建筑师戈特弗里德·姆珀(Gottfried Semper)认为:“艺术和工业之间的冲突可以通过机械美感的原则予以协调，尽管机械生产的产品的形状和结构受到实现产品功能和技术原理等方面的限制，但在产品形式上还是存在大量美学意义的。”到了20世纪20年代，现代著名设计师沃尔特·格罗佩斯创办包豪斯学校，其主要目的是推进艺术、工艺和工业之间的融合，试图扫去艺术与工业之间的界限，将原来分离的纯艺术与实用艺术予以合并，努力将艺术、技术融合起来，消除设计师与艺术家之间的分别。^[32]包豪斯学校虽然只存在了14年，但是它影响深远。在包豪斯学校关闭后，教师和学生离开德国，散落巴黎、伦敦、遍布美国各大城市，把包豪斯的现代艺术设计的理念传播到欧美各地。^[33]此外，在二战后，科技的进步也为产品外观设计的发展提供了更加广阔的空间，设计更加融入社会生活的各个方面。在这种大环境的影响下，法律对待产品设计的态度也开始发生改变。

(一)重叠保护的出现

德国在制定外观设计法时，采取二者相互排除的做法，但在1907年修改《著作权法》后，明确规定著作权与外观设计可以同时并存，不再过分区分纯艺术作品与实用艺术作品，逐渐放弃以前以实用性作为外观设计保护的前提。^[34]在随后的“Schulfraktun案”中，德国帝国法院主张著作权的保护与外观设计法的保护之间并无本质上的不同，仅有程度上的差异而已，外观设计保护的获得与著作权保护没有关系，事实上它们之间不存在二选一的问题。从法院的这种态度看来，似乎可以得出德国在著作权保护和外观设计保护的问题上，是以美学创作程度的高低来进行区分的。以一般常人的眼光看来，若保护对象的美学或艺术程度很高，即使是外观设计的产物也应当可以获得著作权法的保护，法院对待取得外观设计保护后的对象并不排斥其同时取得版权的保护。^[35]

美国法院的态度也开始有了改变，最具有典型意义的是“Mazer v.Stein案”。该案的争议焦点是对于一件人体形状的半玻璃材质的台灯是否可以采用版权保护的问题，原告是一家从事制造和销售电灯的企业，它以陶瓷为原材料，设计并制造了具有原创性的人体形状的灯具。对这些原创性的设计，原告向著作权局申请了版权登记。此案中的被告也是从事灯具制造和销售的企业，它在未取得原告许可的情况下，擅自将原告的具有原创性的设计应用到自己生产的灯具上，并进行销售。被告认为艺术作品的著作权保护不应当延及到工业制品上，大批量生产的工业制品仅应当受到外观设计专利的保护。美国最高法院没有支持被告的主张。美国最高法院认为:首先，国会制定著作权法和专利法的目的是要鼓励有天赋的人积极利用自己的才能为社会创造出财富，给予著作权和专利权是一种对他们创造活动的补偿；其次，法院梳理了著作权保护对象的发展史，从最开始的书籍、地图到石刻、设计，以及之后的音乐作品、戏剧作品等，著作权法对于保护对象的要求是原创性，并没有要求是否是纯艺术作品；最后，法院认为，依据著作权法的规定，将对艺术作品的表达的保护应用于工业产品上不是对著作权的滥用。^[36]在随后的案件中，法院走得更远，更加明确地表达其同意双重保护的态度。在1974年的“Yardley案”中，上诉人外观设计中包含一个新颖的表面，即一个漫画式的人物，以其延伸的手臂和手作为表的时针和分针，该外观设计先后在专利局和其上诉机构被拒绝授予外观设计专利，拒绝理由是上诉人先前的著作权注册，即上诉人的外观设计对象已经取得三个著作权注册，著作权和外观设计专利保护不能对同一个对象取得。考虑到“是否存在一个领域，这个领域中的某类对象不仅是著作权的法定客体，也是外观设计专利的法定客体。如果对这个问题的回答是肯定的，是否存在一种特殊的创造对象，这类对象处于重叠领域中”，专利审查机构最终认为只能选择其一进行保护。法院没有同意专利行政管理机构的观点，认为选择保护的原则是与国会在著作权法和专利法中的明确规定直接冲突的。对于国会制定的法律而言，本上诉涉及的对象是著作权法中的法定对象，也是设计专利的对象，但是国会并没有规定作者、发明者必须在取得著作权和外观设计专利间进行选择。因此，法院认为要求作者、发明者必须在两种保护模式间做出选择是与国会的意图相违背的。同时，法院还认为对于外观设计专利而言，当专利到期时，垄断权利也就到期了，而制造一个产品并使其形状准确相似的权利应当归于公众享有。但若允许著作权存在，则此权利并不会归于公众享有。虽然上诉人的委托人取得的著作权的存续时间会长于上诉人取得的任何专利，但法院认为著作权的时间会长于授予的外观设计专利的事实，并不是一个拒绝上诉人外观设计专利申请的合理理由。^[37]

美国法院在对待外观设计专利与商标取得的问题上，态度也开始转变。在“Mogen David Wine Corp.案”中，上诉人是一件酒瓶外观设计专利的权利受让人，使用这类酒瓶的酒在全美的零售销售额超过5000万美元。在此期间，上诉人和前所有人为推销此酒，在广播、电视、新闻、杂志、广告牌、销售点陈列以及其他媒体的宣传中，持续地突出该酒瓶。商标行政管理机构拒绝给予该酒瓶商标注册，理由是该酒瓶的外观设计到期后，不能再给予商标注册，权利人不再享有独占权利，不能再通过商标注册来进行垄断，因为在外观设计专利到期后，外观设计专利的对象是可以被他人使用的，上诉人追求注册将有害于其他权利人，有悖于专利法的立法目的。法院没有同意商标行政管理机构的观点:“由具有识别性形状构成的外观设计，依据普通法的反不正当竞争法和商标法，若该设计符合基于第二含义的条件，可以提供商标权的保护。因为外观设计专利是一个复合体，它包含着专利和著作权的特征，就专利性质而言，其应当属于工业产业，它的排他权利是制造、使用、销售该外观设计专利。但与著作权相似的是，外观设计不是保护技术创造，而是保护艺术或装饰形式，要求是非功能性的，在专利保护期内和专利保护期届满后，可以基于第二含义给予反不正当竞争保护。同时，法院还认为，商标权或依据反不正当竞争法的权利，在设计专利到期后继续存在，并没有扩展专利权的垄断，依据不同的法律和不同的理由，它们彼此间独立，专利垄断结束时，专利权结束，商标权并不扩展它。商标法中已经清楚地说明，标识是使某人的商品可以同其他人的商品相区别，让使用者的商品在商业中更显著，若一个存续的设计专利禁止显著性标识注册，将等同于在成文法中加入例外，排除设计专利存续期间内的正常使用，这是与国会立法原意相违背的，法院不同意这样的做法。”^[38]随后的“Re Honeywell，Inc.案”中，法院又从专利与商标制度的关系上说明此问题，此案中争议的焦点是一件产品在其外观设计专利已经过期后，能否申请商标的问题。商标行政管理机构拒绝给予注册，因为在该物品的外观设计专利到期后，又给予商标注册的保护可能会导致扩展专利保护的结果，这与专利法规定专利保护期届满后，公众可以自由使用专利的立法意图相违背。法院承认在专利保护期届满后，公众可以自由使用专利的观点，但是法院认为商标行政管理机构的推理错误地将发明专利与外观设计专利进行了混同。外观设计专利与产品的实用性没有关系，若是具有实用性的专利到期后，又进行商标注册，将扩展垄断的期间。若不存在功能性的因素，商标法主要目的是防止不正当竞争，防止消费者在选购产品或服务时被误导或欺骗，保护诚实的生产经营者的产品或服务的市场地位不被不正当地损害，从这个角度出发允许其注册商标并没有扩展外观设计专利的保护期。^[39]

随着外观设计与艺术作品的融合，日本法院也需要面对相似的问题。在“佛坛雕刻案”中，原告是制作佛坛雕刻并进行销售的商人，被告在未经原告许可的情况下，擅自依照原告佛坛雕刻的样式，在稍加变动的基础上，应用于他所销售的佛坛。原告向被告主张损害赔偿，被告认为原告的产品是大量生产的，不适用著作权法的保护。法院认为，以产业利用为目的、与产品结合紧密的设计应当尽量用外观设计法律保护，但是若外观设计具有外在的审美表现力，并达到一定的艺术高度，也可以给予著作权法保护。法院认为，本案中佛坛雕刻的构思、图案、设计均体现出了创作者的独特表达和想法，应当受到著作权法的保护。在同一时期的“博多玩具案”中，法院也表达了相似的看法。此案中，原告是制作彩色素陶玩偶的企业，其制造的素陶玩偶很受市场欢迎，在此种情况下，被告开始以原告产品为原型，制造比例稍小一些的土陶玩偶，并进行市场销售。法院对此案的观点是，对于原告的产品，不能因为其可以通过工业生产方式大量生产，就否定其可以获得著作权法的保护，同时即使此种产品可以成为外观设计法的保护对象，也不能因此就否定其应当排除著作权法的保护，外观设计和作品是可以重叠存在的。法院最后判决被告的行为侵犯了原告的著作权。^[40]

虽然美、德、日各国都开始允许重叠保护，但各国在这个问题上仍有所保留。美国在著作权保护能否完全扩展到实用品的问题上，个案审理的结果与法官的态度相关，依旧强调实用性与艺术性相分离原则，即使仅仅要求在概念上的可分离。^[41]同时，在修改著作权法的过程中，美国曾经一度单列设计保护一章，但是最终为了确保法案被顺利通过，设计保护的内容没有被写入1976年《著作权法》。^[42]德国虽然采取部分可重叠的态度，著作权法在原则上不得以艺术价值作为判断基准，但产品设计若要取得著作权保护，必须具有较为突出的独造性，德国此举的主要目的是想将对产品设计的保护归入外观设计法中。^[43]在日本，虽然有学者认为，既然很难区分清楚外观设计法与著作权法在保护对象上的差异，那么就应当承认存在重叠的可能，但是日本法院的态度不甚明确，在一些判决中，法官以缺乏艺术性为标准，否决对某些实用品的著作权保护。^[44]1970年《日本著作权法》进行全面修订时，如何处理著作权法与意匠法等工业所有权法律的相互关系也成了重要议题。日本修法机关可能基于避免减损意匠法的保护的目的，关于美术工艺品以外的实用品的外观美术设计是否也受著作权法保护的相关立法部分，被当时的立法者有意识地省略掉了，并未在现行的日本著作权法中体现。^[45](www.xing528.com)

(二)单一制保护的努力

1941年，在英国的“King Features Syndicate Incorporated v.O.M.Kleenman Ltd案”中，原告是卡通图画的著作权人，认为被告进口的与此卡通人物相关的玩具侵犯他的著作权。在审理中，上议院最后认为，之后的改变并不能剥夺给予作者的版权保护，在此案中，艺术家创作了一个原创绘画卡通人物“Popeye”，这幅作品是受版权法保护的，即使在创作这件作品时，作者并没有打算进行卡通人物的许可使用，几年之后却在玩具和胸针上注册了外观设计。英国上议院的判决认为，由于艺术家开始没有打算进行如此应用，其后来决定许可在制造品上进行注册的行为不可以剥夺对其原创作品的版权保护。^[46]这个判决在某种程度上修改了1911年《著作权法》第22条的规定，在对同一对象上，著作权保护和外观设计的保护也不是完全割裂的。此后虽然1956年《英国版权法》进行了修改，规定如果一件设计是依据1949年《设计法》注册，此设计所依据的艺术作品在1949年的《注册设计法》给予的保护期间内将不能获得版权保护，在外观设计权利保护到期后，版权保护可以恢复。但是，任何可以构成侵犯外观设计权利的行为都不构成侵权，即使此设计依据版权法受到保护，换而言之，在外观设计保护期满后，制造或销售具有此设计的商品是合法的。同时，如果某外观设计依据1949年《注册设计法》可以注册，但具有该外观设计的商品首次投入市场时，并没有申请注册，则版权保护自它首次应用于工业生产时起，15年内不给予保护，此后版权可以恢复保护，但是对于可能侵犯外观设计的行为不适用。^[47]随后，英国又制定了1968年《设计版权法》，该法推迟了已注册外观设计和可注册外观设计的版权丧失，规定如果某件外观设计是可以注册的，那么不论其是否已经注册，当此设计也是一件艺术作品时，版权保护在拥有该设计的产品首次投入市场流通前并不丧失，15年的保护期届满后，法律允许在外观设计的范围内使用该设计，不构成侵权行为。

但英国面对设计与艺术的不断融合，虽然立法依旧在恪守避免重叠保护的原则，但实际上还是在加强对设计与艺术相结合的工业产品的保护。在20世纪70年代，对于那些具有实用性但却不符合外观设计注册要求的物品，原告纷纷采取著作权法渠道寻求保护。对于著作权法的这种扩张，反对者认为著作权制度在设计时，并没有打算对工业化产品提供保护，其结果只会导致一些平庸、无价值的产品获得保护。^[48]因此，1988年英国在其《著作权、设计、专利法》第52条规定，如果某件艺术作品被用于工业生产及相关的市场行为，则与这种商业行为相关的版权保护削减为25年，从发生此种市场行为时起算，满25年后，第三人为制作物品及其相关的行为而复制该艺术作品不构成侵权。这条规定表明英国立法机关并不是太希望通过使用著作权来保护外观设计，认为有关产品外观设计的保护，还是应当交给外观设计法去完成。同时，英国在其1988年的《著作权、设计、专利法》中新规定了一种类似于著作权的设计权来对立体形状并具有一定功能性的设计给予保护。此种设计权可获得保护的要求是满足原创性的条件，但是该设计不能是建造的原则或方法，同时物品的形状或结构与其他物品相连或放置时也不能得到保护。英国创设设计权的主要目的还是为了调和艺术表达与物品的实用性特征不断结合时所引发的问题:一方面，避免原来著作权的过分扩张，避免导致著作权内部法的一致性的损害；另一方面，面对实用品与艺术表达的不断结合，也需要对某些具有原创性的设计给予保护，以维护公平竞争的市场秩序。

日本法院也依旧在处理作品和外观设计的关系上，采取保守的态度。在2003年的“Furby案”中，Furby娃娃是一个电子玩具，由美国泰格电子公司开发制造，并于1998年在美国版权局进行了版权登记。汤米获得了该产品在日本市场的独家进口及销售权。1999年，A公司销售了2400个外观和性能与Furby娃娃均相似的娃娃给B公司。日本山形检察院以侵犯泰格电子公司著作权为由提起诉讼，但山形地方法院判决驳回起诉。法院认为，虽然该产品在美国取得著作权，但是Furby在日本是否获得著作权法保护应当依据日本法的规定。法院进一步说明，依据日本法，作品仅为以观赏为目的的纯艺术，而不应具有任何实用性。对于以实用为目的、具有一定美学功能和技术特点的规模化生产的产品，能否被纳入美术作品的范畴，法律条文中没有明确规定。如果贸然将著作权法的保护扩大到实用艺术作品，则需要慎重协调与外观设计制度的关系。因此，山形法院认为，著作权法提供的保护不应延及可工业化规模生产的实用物品的设计，因此，被告的行为不构成刑事犯罪。山形检察院不服判决向仙台高等法院提起上诉，仙台高等法院最终驳回上诉，支持了山形法院的判决。仙台高等法院认为，Furby娃娃是为了满足其作为电子玩具的实用功能而设计的，它的外观在整体上不应被视为具有艺术观赏品应有的美学特性。对于可适用于工业化规模生产的实用品的设计，考虑其可能获得外观设计法律的保护，应当慎重考虑将其纳入著作权法的保护范畴是否妥当。^[49]

在这一时期，国际层面也曾经尝试对外观设计制度进行协调，但是总体上并不是太成功。目前，《伯尔尼公约》　《巴黎公约》、TRIPS协定都没有给外观设计保护提供十分明确的方案。这也说明，外观设计制度在整体知识产权制度中的位置很难被确定，无法在国际层面确定明确的准则来协调各国有差异的外观设计制度。在修改1886年《伯尔尼公约》的各种会议上，曾经有过关于设计保护的辩论，尝试将其定位在版权领域中，但结果却是允许各成员自由规定保护对象。之后，该公约仅在1948年修改时引入了实用艺术作品的概念，要求各成员给予保护，至于保护的范围和种类则完全交给各成员自由规定，《伯尔尼公约》在对于外观设计的保护上没有给予明确的表态。^[50]对于外观设计的保护争论也出现在《巴黎公约》的制定和修改中，《巴黎公约》是主要针对工业产权保护的国际条约，在该国际条约的制定过程中，对于外观设计保护是否应当存在于工业产品的保护中也经历了漫长的争论，这场争论在1958年得到了部分解决。^[51]《巴黎公约》第5条被采纳，依据这条，外观设计必须在各成员获得保护。显而易见，各成员仅仅在保护设计的义务上达成了一致，而并没有就保护资格、范围等设置任何标准。因此，只要依据各成员法律被认定是外观设计，即可得到该成员法律的保护。至于采取什么保护方式，公约中没有规定，不论是版权保护模式，专利中的特别法保护模式、还是反不正当竞争法保护模式，都可以接受。TRIPS协定也在关于各成员如何保护外观设计上犹豫不决，试图向统一方向发展做出一些推进。根据TRIPS协定，成员应当向独立完成的且具有新颖性或原创性的外观设计提供保护，采用新颖性和原创性这两个词，反映了协定希望囊括来自版权法中的原创性和来自工业产权领域中的新颖性标准。^[52]因此，TRIPS协定也没有给各个成员设置保护标准的义务，实际上，TRIPS协定在保护方式上也没有比《巴黎公约》前进多少，依旧采取开放式的态度。即使是在纺织品设计问题上，关于取得保护的费用和期间，也允许成员自由选择版权保护模式或其他保护模式来满足此项义务。TRIPS协定唯一设定的强制性要求是关于保护期，要求各成员提供的保护期不得少于10年，这意味着国际协调上的进步仅仅限于关于外观设计的保护期间。