避免保护对象重叠的措施：外观设计法的雕塑排除规定

外观设计制度的出现，是由于工商业的发展，生产者为使自己的产品对消费者有吸引力且与产品结合的设计免遭他人恶意模仿，根据自由竞争的经济思想的指引，将这种恶意模仿行为认定为侵犯他人权利的行为，并通过立法予以禁止，但这种做法只适用于特定的产业。随着设计与工业生产的结合程度不断加深，设计作为一种独立创造行为的特点逐渐凸显出来。原有的法律保护模式不足以应付社会生活的变化。外观设计的附加要求是必须与实用的产品相结合、应用于实用的产品上，但在农业社会，艺术创作活动与生产活动并不是完全分离的，只是在进入工业社会后，社会分工高度专业化，生产文学艺术作品的创造行为与工业产品的生产行为完全分离，由不同的社会成员去完成。不同的国家和地区开始在外观设计制度与著作权或商标制度的关系上做出一些积极的探索。

(一)实用性与艺术性分离

早期的外观设计制度和其他知识产权制度一样，都是在工业革命带来的技术变革改变了原来农业社会的生产和消费模式后，为了适应资本主义生产方式而产生的。但是在知识产权制度出现的初期，一方面由于产业发展尚未充分展开，另一方面今天看来也可能是历史的巧合，导致保护对象上有关联的知识产权制度在形成初期都是独立发展的。英国现代意义上的著作权制度诞生于1710年的《安妮女王法案》，其最初的保护对象是文字作品、主要是文学作品。在半个世纪后，以保护亚麻布、棉布、白棉布为主的外观设计法也出现了。造成这种先后关系的主要原因是技术，印刷技术的进步先于纺织印染技术。只有技术进步才会带来原有生产方式的变化。新法律的出现是因为新技术导致原有的利益格局需要重新调整，以符合生产方式的变化。在法律出现之初，著作权法和外观设计法各自都是以亟待提供保护对象作为立法的基础。随着产业的发展，著作权法和外观设计法都逐渐开始扩大原来的保护范围，著作权法不再仅仅保护文字作品，保护对象逐渐扩展至雕塑、绘画等其他文学艺术领域的作品。^[21]外观设计法的保护对象也在扩张，但外观设计保护的对象必须以工业化生产的产品为依托，这样便在某种程度上给外观设计打上了服务于实用性的标签。1839年，英国通过《外观设计著作权法》和《外观设计登记法》，将保护范围从纺织品扩展到所有制造品，在保护对象上由款式和印花转向为任何制造品的外形和结构，同时，此部法律还为这些制造品的外观设计给予了更长的保护期限。^[22]此后不久，保护对象出现了重叠的迹象，版权保护的雕塑可能与注册设计保护发生重叠。然而，立法机关并不希望在保护对象上发生重叠，因此在1842年和1843年的《外观设计法》中规定雕塑作品被排除出保护的范围。^[23]同时，此时期英国学者的版权法著作中几乎没有关于著作权与外观设计关系的表述。因为此时著作权法和外观设计法的保护都还集中在服务于相关产业发展的需要，同时产品的制造活动和文学艺术的创作活动基本上是分离状态。1911年《著作权法》也明确规定，当设计能够依据1907年《专利设计法》取得注册时，该设计上不存在版权，但此种可以取得注册的设计，没有用于也不准备作为模型或样式用于工业化的大规模生产的除外。^[24]《英国1911年著作权法》第22条的立法目的很简单，如果一件艺术作品可以被用于外观设计的注册，且被用于商业利用，那么其便会丧失版权；如果不进行生产意义上的利用，则保留版权。这一条款有个缺陷，将是否进行工业产业使用与是否有主观打算相连接，但如果作者开始没有打算进行工业产业使用，但之后决定对外观设计进行商业性利用，该条款并未对这种情况作出规定。

美国对外观设计的保护最早是通过专利制度来实现的，同时规定除法律单独规定有关外观设计的内容外，其他情况没有规定时，适用专利法中的条款。这样一来似乎是将有关外观设计的保护推向了与技术紧密相连的环境。美国早期的著作权法规定的保护对象是具有文学或艺术性的表达，如书、绘画、照片等，外观设计保护的对象是制造产品的新的或原创性的设计。美国基于技术活动与文学艺术活动中对象上的差异，认为著作权的保护不应当涉及实用性对象，即实用与非实用的二分法，并以此来区分外观设计专利与著作权。具体做法是，某个对象一旦取得一类知识产权保护，则不能通过另一类来进行双重保护。　“Taylor Instrument Co.v.Fawley-Brost Co.案”中，发生争议的对象是一件具有自动读取温度数据的图表，法院虽然没有明确说明艺术与实用的分别，但是拒绝对具有实用性的物品提供版权保护，若由著作权法来对此种情形提供保护，则会导致大量本应该向专利制度寻求救济的情况转向著作权法。^[25]在“Louis Dejonge & Co v.Breuker & Kessler Co.案”中，法院认为即使原告的设计是可以获得外观设计的对象，但是权利人不能获得两个法律提供的保护。^[26]美国国会图书馆版权局制定的条例规定:“对于图画、雕塑等作品而言，如果存在依据专利法取得保护的可能，不影响它们进行注册，但是专利一旦被授予，那么设计专利或专利申请中包含的图画或照片的版权申请将不能注册。”这种观点是建立在早先法院对专利保护与著作权作出保护区分的基础上的，著作权保护对象范围扩大，其提供保护的要求又低于专利法，因此权利人在物品具有实用性但不具备专利法要求时，可能会寻求著作权法的保护。美国版权局对此种观点给予了解释:“国会在立法时，分别规定著作权和外观设计专利权，前者禁止抄袭，后者给予垄断权利，而且两者的保护期间是不同的。如果外观设计专利和著作权的保护对象是同一的，当权利人的外观设计专利权到期后，保护对象不进入公共领域，还可以依据著作权法给予保护，这样对于公众是不公平的。在国会没有明确表示进行扩张保护期限的情况下，现有的规定是合理的。”

这个阶段的立法和司法都试图划出一条线，以期能够区分著作权的保护对象和外观设计保护的差别，这种做法受到了整个社会对设计与艺术的不同看法的影响。因为一个时代的法律也常常会带有这个时代的印记，19世纪工业革命在世界范围内展开后，在人们的印象中，产品的外观设计是与机器生产、工业产品相关的，完全割裂了过去手工时代的产品单个生产与艺术创作紧密相连的关系。社会大众将设计活动归入工业化生产方式中，认为产品的外观设计的产生过程与艺术创作的过程是不同的。设计被运用到产品上后的大规模生产行为被视作是对艺术的贬低。同时，随着资产阶级新贵的崛起，追求人性的解放是这一时期的主要思潮。艺术活动无疑是对人性的解放，必然与那种同质化的大规模产品上的外观设计不同。“在贵族时代，艺术家是宫廷的装饰者，是那些昂贵和奢侈的物品的提供者，他们的工作是贵族们对时尚生活的需要。进入资本主义社会后，艺术家代表着天赋，这和人的财富无关，代表着理想，体现精神生活的价值。这样就可以理解在19世纪的后半叶，艺术创作为这个物质化的社会充当着精神内容的提供者了。”^[27]在这种思想的指引下，外观设计与作品的区分观点应运而生，即外观设计是附着在工业生产方法产生的产品上，以具有实用功能的产品为载体而存在的。而著作权保护的对象是针对文学艺术领域中的作品，作品是人类艺术创造活动的产物，非工业生产的产品。这样就以是否具有实用性，来对外观设计与艺术作品进行了区分。(www.xing528.com)

(二)对垄断的担心

在处理外观设计与商标之间关系的早期，担心产生不合理的垄断是在具体案件中排斥重叠保护的理由。这种状况在美国表现得尤为明显，即担心原本依据专利制度的有期限的垄断状态会转变成永久性的垄断权利。允许外观设计专利注册商标会带来的问题是，一旦允许商标保护介入到外观设计专利，是否就会导致在保护期间上起到延长外观设计专利期限的效果?基于对垄断的担心，反对者认为:“如果可以满足‘第二含义’的要求并取得独占使用的权利，那么外观设计专利权人不应当在毫无竞争的状态下，利用外观设计专利14年。某件具有外观设计专利的梳子可依靠外观设计专利制度的保护，通过连续14年的独家销售来实现第二含义。”^[28]出现这种担心的主要原因是，在美国外观设计制度隶属于专利制度，其立法目的是在于通过给予权利人以独占的利用创造发明的期间作为激励，来增加社会公众可以获得优质产品的可能性，同时，这种独占性的权利不是永久的，在专利到期后公众可以自由使用这项专利。而若设计专利到期后，又允许相同设计成为商标继续使用，则是对专利权的扩张。同时，反对者还认为，此设计专利在主观上本来不是用作商标使用的，而客观上的使用方式又是借助专利制度予以垄断，在这种情况下取得的第二含义，与原本普通法意义上的在竞争商业活动中，经营者通过正常的商业使用取得的第二含义不符。

起初美国法院在外观设计专利与商标权保护的关系上态度不是太明确。在“Coats v.Merrick Thread Co.案”中，法院的态度是“虽然原告取得一项关于线轴底端的外观设计专利，但在专利到期后，此设计应当成为公共财产。原告无权基于被告在线轴上使用相似的设计和错误表述线的来源，就要求获得救济”。^[29]随后，美国法院在专利与商标关系的案件中也表达专利到期后不得再通过商标来进行保护的观点，即专利到期后就应当是属于公众的。^[30]而在“Lucien Lelong，Inc.v.Lander Co.案”中，原告是销售圆形瓶和长颈形瓶香水的经销商，并取得了对其销售的香水瓶的外观设计专利。原告在关于香水瓶的外观设计到期后主张其香水瓶的设计形成“第二含义”。被告在相同商品上使用其设计后，原告认为被告侵犯了他的商标权，请求予以救济。法院没有接受原告关于其设计具有第二含义的主张:“原告的专利已经给予了相应的保护期间，不能再对相同的外观设计专利享有垄断性权利，而且，正如我们所见，原告也没有证明其有第二含义。”^[31]此案原告在巡回上诉法院败诉后，又向美国最高法院申请再审，但美国最高法院没有接受该案件的上诉。