外观设计与商标的关联以及权利边界模糊问题

外观设计的制度是想通过赋予权利人一定时期法律上的排他保护权，作为鼓励创作新设计的对价。当该保护期届满后，则使该外观设计进入公有领域，成为公有领域的财产。通过这样的制度设计，一方面鼓励创新，提升与推动产业的发展；另一方面可以使社会公众在保护期届满后利用这些设计。而商标法的目的，则在于说明商品的来源，使消费者易于识别，不至于产生混淆误认，从而保护商标权人和消费者的合法利益，以实现维护市场的竞争秩序，最终促进经济有序发展的目的。基于此种立法目的，商标的保护对象并无进入公有领域成为公共财产的必要，可以由商标权人永远拥有，这是商标制度所允许的。商标权所保护的对象是作为表明商品或服务来源的标识。商标权取得的要件须要符合识别性，避免消费者在选购商品或服务时产生混淆；判断商标之间是否混淆还需要依据消费者的认知、实际交易情况及使用方式。而外观设计专利在进行授权判断时，判断重点在于是否具有新颖性，获得外观设计专利就必须与在先已有的应用于产品上的图案或形状及其组合存在差别，即不能相近似。在实际的经济生活中，若允许不同生产经营者的商品上的图案或形状相同或相近似，那么外观设计制度保护设计者的诚实劳动、鼓励创造新颖的外观设计的立法目的就很难实现。起初外观设计制度与商标制度在制度设计的目标也是比较清晰的，外观设计制度是为了促进有更多的新且原创的产品设计的诞生，商标是为了禁止工商业标识被不正当使用所引起的混淆商品或服务来源的行为。然而，在实践中，外观设计与商标都是使用在商品上，且使用都集中在工商业的经营活动中。由于外观设计的形状或图案的组合基本要素也是由线条、色彩、图案构成，其主要目的是在工商业活动中使产品或商品更加具有美感，从而吸引消费者去购买商品。外观设计通常是与产品自身的形状和构造相结合的设计，在产品最初投放市场时，可能并没有考虑是否要指示商品的来源。但经过在工商业活动中的长期使用，加之外观设计本身的符号元素组合形式具有较强的吸引力，并且由于构成外观设计的符号原始组合本身所具有的指代功能——这是符号元素本身所固有的作用，无法回避，最终可能使得原本仅仅想表达审美或吸引消费者眼球的外观设计产生了指代商品来源的作用——这时外观设计也会在某种程度上开始发挥原本属于商标的指示来源功能，即出现商标法意义上的第二含义。这种情况下外观设计权利与商标权利，两个原本在制度构建理念上不存在交集的权利边界变得模糊起来。这其中的原因在于无论是外观设计还是商标，它们都是由线条、色彩、图案构成的符号元素组合而成。但是在实际中，现有的制度设计并不会给维护市场经济的正常秩序带来太多不便，外观设计制度和商标制度的基本功能是可以正常发挥的。因为当发挥外观设计功能的符号元素组合与发挥商标功能符号元素组合相似并且同时属于同一主体时，不会破坏正常的市场秩序，由权利人自行决定以何种方式行使自己的权利或保护符号元素组合的利益，法律没有必要进行干预。同时，从外观设计制度的要求而言，法律禁止利用他人的商标图案或形状及其组合的智力成果去获得外观设计专利，因为外观设计在申请注册过程中，首先，要求就是设计必须具有新颖性，即请求给予保护的外观设计不属于现有设计，不能在国内外公开出版，不能在国内外公开使用过。在后的外观设计申请会因为不符合法定要求，不被给予外观设计专利。实践中，几乎不会存在对于相同或相似的符号元素组合构成的产品设计上产生两个合法的权利分别属于不同的民事主体的情况，因为在后的外观设计即使可能出现授予外观设计专利的情形，对于在先拥有相同或相近似图案或形状的符号组合的权利人而言，可以在后的外观设计专利缺乏新颖性为理由，而使在后的外观设计专利无效。

在1992年东京大会上，国际保护工业产权协会曾依据权利的对象对知识产权有一个比较科学的划分，即将知识产权划分为创作性成果权和识别性标记权两大类。其中创作性成果权包括发明专利权、工业品外观设计权、著作权等；识别性标记权包括商标权、商号权、原产地标志等。目前，世界各国中，无论是以著作权模式为主导还是以专利权模式为主导的国家，其所保护的都是人类在知识领域的创新活动，外观设计是知识产权保护的对象之一，就外观设计本身而言，是属于创作性成果，而非商业标记。外观设计产生过程是依靠创作者辛勤的智力劳动，将产品与设计相结合，创作出具有美感且不阻碍产品技术功能发挥的新设计。外观设计保护的对象是权利人通过创造性劳动获得的智力成果，其主要目的是通过授权保护，来激励生产者们创造出更多高质量的外观设计。《日本意匠法》第1条规定:“本法的目的是保护和利用外观设计，从而奖励创作外观设计，并以此推动产业的发展。”其他国家对外观设计保护的立法目的也是大同小异，基本指导思想都是集中在对外观设计创新活动的保护。而商标的本质是识别性商业标记，其产生更多的是依靠使用过程中所建立的识别性。商业标记在设计时具有很强的识别性，更有助于商标权利的取得，但是对商标的保护，其重心不在于保护设计中所花费的创造性劳动，而是商业活动中的使用者或权利人所取得将自己的商品或服务与他人相区别的识别性。虽然外观设计专利有时可能会对防止因他人仿制产品外形而造成消费者误购起到一定的保护作用，具有一定程度上的识别功能，但是这不是外观设计制度的本质功能，也不是外观设计制度的秩序价值。商标主要作用在于其将此商品或服务与其他商品或服务相区别。通常情况下，是否可以给予商业标记保护的判断重心在于这个商业标记是否有足够的识别性或区分性，而不是在于该商业标记是否有新颖性和美感。若某种商业标记既具有识别性，又具有创造性和美感(这种双重身份的出现的原因前文已经进行过说明)，出现这种情形，可以由权利人自行选择采取外观设计专利或商标保护方式来保护自己所取得这种符号元素组合上的利益。(www.xing528.com)

外观设计专利制度保护的是智力成果，在授权标准中，明确要求给予保护的外观设计必须具有新颖性。当相同或相近似图案或形状的符号组合都被应用于商品上时，生产经营者可能为了最大限度地保护自己的商业利益，积极寻求外观设计专利或商标制度的保护。产生这种情况本质上是由于外观设计所使用的创造材料是线条、色彩、图形、图案等一些符号元素，这些符号元素本身是具有指代功能的。在长期的商业使用中，这种由一些符号元素所构成的产品形状或外形在商业活动中逐步形成发挥识别功能的作用，此时，外观设计也就在一定程度上发挥着商标的功能。这种在长期的使用中所形成的标识产品来源的功能，不是外观设计的本质功能，只是由于构成外观设计的是符号元素的组合，指代功能是符号元素本身固有的性质。对于外观设计制度来说，它的立足点是在对外观设计专利创新活动的保护上。正如对发明专利和实用新型专利的保护是建立在对技术领域的创新的基础上，外观设计专利的保护是对从产品视觉上可以直接观察到的造型、图案、色彩组合而得到的创新成果的保护。只有做出新颖的且有一定创新性的设计成果才能获得外观设计专利的保护。同时，这种新的外观设计要与在先的外观设计产生一定程度的差别，不能造成市场秩序的混乱，只有满足了相关条件，才能获得外观设计专利的保护。