美术作品和外观设计的共同构成元素与保护对象重叠问题

外观设计是指对物品的形状、图案、色彩进行结合，得到的富有美感的新设计，它所保护的是视觉上具有独创性的设计，而非技术成果。归结起来，外观设计是关于产品外观的装饰性或艺术性的创作设计，可以是产品平面图案设计，如纺织品图案设计，也可以是产品的立体造型创作。一方面外观设计必须与产品结合，另一方面外观设计是关于产品美感的设计。这是外观设计的自然属性。同时，在法律上外观设计必须具备新颖性。著作权保护的对象是具有独创性的作品。显而易见，由于构成要素不同，外观设计与音乐作品、口述作品、舞蹈作品，乃至文字作品等没有关联性，但与美术作品相关性极强。美术作品是指以线条、色块或者三维造型等方式构成的具有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。由此定义可见，外观设计与美术作品，在各自的组成要件——符号元素——上相同。美术作品中的线条、色彩、三维造型等与外观设计的图案、色彩、形状等构成要素是相同的，因为任何图案都是由线条构成，图案就已经具备构成美术作品的形式要件。而所谓的具有审美意义与具有美感也是同一个意思，只是换了一种表达，实质上是相同的。由此可见，美术作品与外观设计由于构成元素存在很大程度相似性，导致著作权的保护对象和外观设计的保护对象可能会发生重叠。

商标的基本要求是具有识别性，使消费者容易识别，即将商标所指示的商品或服务与其他商品或服务区别开来。除声音、气味等非传统商标，这种区别主要是通过消费者的视觉感受来完成的。商标是由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色等要素构成，从而发挥识别商品或服务来源的功能，即商标是通过各种符号元素或符号元素结合的方式呈现于外。毫无疑问，符号或符号元素的组合可能在经过设计后，构成具有美感的图案或图案的组合。商标法本身为避免与专利法规范发生冲突或重叠，虽将具有功能性的商标排除在可以注册保护的范围之外，但当图案或图案的组合具有美感且易于消费者识别，同时又不涉及功能性的问题时，商标法规范与外观设计规范调整对象的竞合程度会大幅提高。^[3]所以，单纯在保护对象的构成要素上完全区分商标法和外观设计专利保护对象的可能性几乎没有。特别是在商标的设计上，大部分生产经营者都想在使商标具有较强的识别功能的同时，突出商标设计的美感效果。与作品不同的是，外观设计的载体是产品，商标的载体也是产品。在外观设计注册时，要求外观设计具有新颖性，而就新颖性这个要求而言，其他人产品上的图案或形状的在先使用可能会导致申请人的外观设计的新颖性丧失。因为新颖性就是要求产品设计在视觉上产生使一般消费者觉得该设计新且不同的效果。这就是说，即使他人将具有新颖性的图案或形状应用于产品上，其主观上原本并未意识到作为外观设计使用，依然会由于外观设计制度本身对新颖性标准的要求，而导致其他人想以此种图案或形状注册外观设计成为泡影。由于该图案或形状已经被在先使用，故该图案或形状用于特定产品的新颖性丧失，申请人最终无法获得外观设计的注册。至于既有新颖性又有美感的产品外观设计长期在市场经营中使用后，所起到的帮助消费者识别商品的作用，这并不是外观设计本来的功能，也不是立法或司法给予外观设计保护的出发点。

综上所述，外观设计与作品、商标等保护对象易发生重叠或冲突的领域主要发生在由线条、色彩、图案等符号元素组合所构成的对象上。这种冲突是由符号本身的多重功能性所致。美术作品由被设定意义的符号构成，思想或情感通过特定符号才得以传达。表意是通过各种符号的组合来实现的。作品的创作行为，就是组合符号元素的过程。^[4]当组合具有独创性时，该符号组合就能够成为著作权所保护的对象。外观设计的构成要素是图案、色彩等符号元素的组合，当这些符号通过一定的组合成为新颖并具有美感的设计时，此种由符号组合而成的外观设计就可以获得法律的保护。商标同样是由符号元素组成的，商标的符号组合与作品和外观设计相比，只要具备一定程度的显著性，没有美感的要求，只要能够区分商品或服务的来源即可，法律对商标的符号元素组合不要求其具有智力含量，而是要求商标本身具有可识别性或显著性。(www.xing528.com)

符号本身有两种不同的功能。一是指代功能，这种意义上的符号等于记号，它能够代表另一个事物而存在或者表达某种含义。这是符号的初始功能，因为符号最初是作为记号而产生的。商标就是典型，符号或符号组合被作为商标使用时，发挥指代功能，使公众辨识商品或服务的真实来源，起到维护符号与商品或服务之间联系的真实性的作用。此时作为商标使用的符号或符号组合的这个作用，一方面使得消费者可以依据既有的经验选择自己想要的商品或服务，另一方面使得生产者可以让自己的商品或服务在市场中取得固定的位置，使消费者对自己的商品或服务产生信赖感，提高自己的销量，在激烈的市场竞争中取得优势地位，同时也使交易双方都减少交易成本。二是创生功能^[5]，符号可以通过组合构成不同形式的表达。^[6]符号在产生之初是为了指代某种客观存在，但符号的意义绝不止于此。符号并没有停留在记号的层次，它能够成为创造的手段，具有走向新的组合的潜质，这导致其具有创生功能。人区别于动物，不仅仅是因为人能够设定符号的含义，更是因为人能够主动地组合符号，仅仅只需要掌握基本的线条、色彩的应用，就可以在此基础上，通过线条和色彩的组合创造出无数的图案。创造性智力成果体现符号的创生性功能，一旦利用符号做出新的组合，尽管符号本身可能承担指代功能，但是整个符号组合后，原来的指代意义的重新组合可能使得整个符号组合超越原有的含义或指代功能，成为前所未有的新的表达。一幅画中仅仅有个小和尚在山涧中用木桶提水，他的身后峰峦叠嶂。这幅画面中并没有出现寺庙，我们却可以读出“深山藏古寺”的含义，这是通过符号的巧妙组合，创生出寺庙的存在意义，这也说明了符号组合在表达中的创生功能。

法律向作品和外观设计提供保护的目的在于激励优质智力成果的生产，满足社会对智力成果的需求。法律保护商标的目的在于维护因符号及其组合指代功能所形成的商业秩序，防止或减少通过符号及其组合的利用而产生的不正当竞争行为。但是符号或符号组合的指代功能和创生功能的划分并不是清晰的，因为在符号领域中并不能明确地区分哪些符号及其组合只发挥指代功能，哪符号及其组合只发挥创生功能，常常是某些符号及其组合可以同时发挥这两个功能。如果某些符号及其组合可以同时发挥两个功能，当作为外观设计被用于产品外观上且符合外观设计保护要件的新颖性、美感要求时，该符号组合发挥创生功能。但是并不排斥该符号组合因为其显著性，可以同时发挥指代功能，使商品或服务与生产经营者之间形成便于识别的联系。当美观时尚的符号元素组合被用于实际的商业活动中，具有显著性且不与相关禁止性规定相违背时，又可以是商标。但是无论是作品、外观设计还是商标，其本质都是符号元素或符号元素的组合，处于同一个领域内，只是以某种不同的组合方式发挥不同的功能。至于作品与富有美感的外观设计之间，它们都可能是由符号或符号的组合构成，且在功用上不是发挥符号的指代功能，而是突出符号的创生功能。独创的作品是通过符号的组合构成与之前不同的表达，而外观设计是通过符号元素的组合，不仅构成与之前不同的新的表达，还要求是富有美感的新的表达。同时，外观设计的符号组合不仅仅是符号之间的组合，还要求外观设计是符号元素组合与具体实物的恰当组合，与具体实物组合的恰当性体现在要适合于工业生产，在这个方面，外观设计可以说是与单纯的作品的产生有一定的区别，并不是所有的美术作品都可以与工业产品相组合且适用于工业生产。^[7]