美感在产品外观设计中的规定与审查标准的反思

我国《专利法》要求产品外观设计如果想获得保护必须要富有美感，但是《专利审查指南》却在实质上修改了《专利法》的规定，将美感解释成了明显的视觉吸引力。这种修改是符合生产经营者保护产品外观设计的要求的。法律不应该介入艺术性或美感的判断，这个问题早在著作权法中就产生过争议，基本的结论是，司法裁判不介入有关艺术价值或审美价值的判断，仅就作品的表达是否具有独创性进行判断。^[45]因为美的观念随时代或文化的不同会发生变化，生产经营者认为具有美感而消费者却认为不具有美感的情况也会发生。一张非洲原始部落祭祀仪式用的面具会让我们现代人感到毛骨悚然，但土著人却可能视之为代表慈悲的神灵。伏尔泰在他的《哲学辞典》中说:“问蛤蟆什么是美，什么是真正的美，他一定会说，他的雌蛤蟆就是美，她有两只秀美的圆眼睛，从小小的头上凸出，她有宽宽平平的喉咙、黄黄的肚皮、褐色的背。问几内亚的黑人，他会认为美是黑油油的皮肤、深陷的眼睛和扁平的鼻子。询之于魔鬼，他会告诉你，美是一对角、四只爪子和一条尾巴。”

历史上还有不少先哲讨论过美的问题，著名的哲学家康德就是其中一位。康德在他的《判断力批评》的导言中认为，当某物被感知为美时，鉴赏者并没有兴趣了解此为何物。鉴赏者首要的兴趣不是通过寻找一个概念或一个定义来鉴别对象，而是要感知此物感官形式的丰富性。康德认为，审美判断力既没有传达任何有关对象物理特征或因果关系的信息，也没有表达任何有关对象道德价值或实际用途的判断，它们仅仅表达鉴赏者在领悟对象时的快感。康德强调，审美判断力是由四个“契机”组成的。第一，它们是非功利的，不是建立在利益的基础上，不是为了某种外在的目的或满足一些外在的需要而利用对象，而是建立在纯粹的无功利状态之上。第二，它们是必然的，审美判断力在形式上需要他人接受这个判断。第三，它们具有形式上的目的性，也就是说，它们把对象视作自身的目的，不是对象有一个目的而是对象即为它自身的目的。用康德自己的话说就是“无目的性的目的性”。第四，它们是普遍的，即预设了一种普遍的感知力，即康德所说的人类的“共通感”。但康德坚持认为，没有什么关于美的客观概念、原则或常规，比如说，一种特殊的颜色、一个神秘的音符或各部分比例的“黄金分割”点，可以永远让任何对象美。每一个审美判断的对象都是通过自己独特的方式提供美感体验的。

20世纪60年代后，学者们开始从人的社会性角度研究人的审美行为，其中具有代表性的研究学者是法国社会学家布迪厄。在考察20世纪60年代法国人审美消费的模式中，布迪厄发现那些声称自己喜欢形式上复杂的、试验性的、抽象的表现主义艺术，同时又声明自己具有一定程度艺术史背景知识的，往往是高收入阶层成员。与此相反，那些声称喜欢更具现实主义或功能性或装饰性特点的艺术，却不表明自己具有深刻艺术史背景知识的人，往往是低收入圈子的成员。^[46]布迪厄在他的研究中，主要想说明社会中的低收入阶层，通常对容易辨认的形象特征做出反应，虽然他们对抽象的审美对象怀有某种被动的道德尊重，他们往往厌恶审美对象中的含混、游戏与性的表现。从整体而言，他们在审美上倾向于少一些个性化的因素，多一些标准化的因素。反之，那些在社会中属于较高经济收入的群体，可能得益于在他们经历了较长时间的教育培训和很多文化社交，以及其他建立在有教养的成长环境中等因素，使得他们能够养成对纯粹、难懂、非功利审美的理解力。复杂的审美行为要求特殊的感知欣赏技能，较多的教育背景知识可以使得审美者能够较好地解读对象中的符号系统。因为现代社会许多产物的美学品质并非对每个人都是直观的，识别这些品质不是一种自然天赋，而是一种通过学习获得的能力，是在特定的社会文化条件下获得的。^[47]布迪厄认为，在20世纪六七十年代的法国等级化的审美趣味和社会阶级分层之间存在直接的关系。但是到了20世纪末，在欧美却很难确立这种关联性了，布迪厄的论断不再具有说服力。因为随着高等教育机会的扩大和中下层阶级收入的增加，公众可以广泛地参与到高雅审美机制中，尤其是青少年群体享有大量的休闲时间、金钱和教育，可以在文化选择上随意处理，这导致了一些陈旧的身份划分的解体。原有的雅、俗文化差异消失，广泛的中间地带出现。从方法论的角度讲，审美判断与科学判断、道德准则不同。审美是对感官对象表达愉悦或不满的主观反应，而这些反应不能从科学判断的角度出发被认为是真的还是假的，也不能从道德准则的角度出发被认为设定了正确或错误的行为规定。其实，当表达对某物感觉的时候，并不是真的做出一个针对他人的主张。此时只是针对喜欢的事物说话，并不是期望其他人和表达者有同样的感觉。从当代社会认同生活方式多元化的角度来看，不同个体有不同的品味，不能期待他们能够或有义务就什么品位最有效、什么品位最无效达成一致。

我国《专利审查指南》中要求获得保护的外观设计应当富有美感，虽然法律规定国家知识产权局在决定是否对外观设计予以授权时，要考虑提出申请的外观设计是否具有美感，但如何认定美感却是一件很难的工作，这也就难怪专利法在立法时对美感的标准规定得非常抽象。因为在现实社会中，人们关于美感的标准也会随着各种社会因素的变化而发生改变。有人认为，由于审美标准的不确定性，实践中对外观设计是否富有美感往往很少考量，除非外观设计产品有违公序良俗，否则应当放宽对美感标准的尺度。^[48]在实际的外观设计审查中，少有以不具有美感为由驳回外观设计专利申请的案件，因为外观设计法律制度的价值取向是推动设计者们积极地向社会提供异彩纷呈的外观设计，不断扩大消费者对产品外观的选择范围，所以在判断是否外观设计的形状或图案有违公序良俗时，都应当从宽适用。在1993年的“人体艺术造型瓶起子案”中，申请外观设计的内容是件女性裸体形状的瓶起子，该女性裸体形状的瓶起子造型为片状，其表面刻有明显的有关性部位的线条。专利局经审查驳回该申请，理由是该产品是以开启瓶盖为自身功能的工具，并不是如雕刻、绘画、摄影那样的纯美术作品，而作为普遍使用的一种手持工具，以完全写实的裸体女性为其外观造型，既无美感，也不符合我国的传统审美观念。同时，人体艺术是一门十分严肃和高雅的艺术，具有很强的欣赏性，因此，不应将人体造型随意挪用到一件工业品上，特别是像瓶起子这种进入千家万户的小工具。申请随后提出复审，在复审中，经过调解申请人删除了有关表现性部位的线条，最终授予外观设计专利。关于美的含义在不同国家、不同民族之间，可能由于各自的历史文化传统而不同，会存在认识上的差异。在西方社会中，人体被认为是最匀称、最和谐、最庄重、最优美的，从古希腊时期西方人就开始歌颂人体的美，并成为社会的时尚。但是在东方，从中国明清以来，程朱理学在官方的提倡下起到了压抑人性的作用，使中国人的私生活变得更加压抑，对裸体的展示被认为是诲淫诲盗的行为。虽然从改革开放以来，我们在解放思想方面有了很大进步，但是守旧的传统依然还有很顽固的势力。更何况是在20世纪90年代初期，社会相对现在更加保守，因此，专利局以不具有美感驳回申请是可以理解的。

随着我国市场经济发展的逐渐深入，中国社会也已经开始迈进消费社会。我们正面临着一个以视觉占据主导地位的文化。这种文化的出现与消费社会的背景密切相关。消费社会理论揭示了视觉文化的必然性和内在逻辑，而且当代中国已经呈现出明显的消费社会特征。因此，强调视觉快感，专注于感性的愉悦，使得视觉文化成为当代中国文化的主流。塞托夫斯基将消费者的需要和满足的根源区分为三个范畴。首先区分的是舒适和刺激。刺激是消费者重视的新奇、变化、兴奋、挑战或其提供的趣味之类。舒适就是消除、缓解或防止疼痛或不舒适，舒适又可分为个人舒适和社会舒适。个人舒适指生理需求，使某人在生理上舒适，免去各种劳作，或提供这些需求和欲望的进一步满足。社会舒适是从一个人在社会、职业、工作场所或正式与非正式的群体，特别是社会群体中获得的身份和地位上的满足，以及从象征这些身份和地位的职称、目标、占有物和行为中获得的满足。凡勃伦在他的《有闲阶级论》中认为，美感与荣誉感是密切相关的，但不同阶层的美感与荣誉感是有差异的。比如猪、羊、牛等家禽由于是生产性牲畜，一般来说不具有什么审美感。而猫、骏马、鹦鹉等宠物的饲养却让人觉得有美感，但其本质上是因为后者具有荣誉性。这种因炫耀而产生的美感，是受到个人的阶层身份影响而变化的，个人所处的社会阶层不同，对许多东西的爱好和审美也就存在差别。^[49]这种差异并不是因为他们在审美方面的秉性存在什么天生的差别，其实际上是因为消费者努力追求与自己身份相符合的消费，以证明或提高自己的身份。由于消费者所处的社会阶层不同，让他们对产品设计的装饰之美形成共识是困难的。但不论消费者处于何种阶层，我们却可以清楚地看到美与稀缺存在紧密的联系。荔枝好吃，但真的让你每天都“日啖荔枝三百颗”^[50]的话，荔枝也就不会是美味的水果了。和田玉美哉，但如果它像铝制品那样容易获得，消费者必然不会再以它为美。此观点的反驳者会说，为什么人类对自己的体貌之美的看法大致趋同呢?这其中的主要原因是体貌之美在目前的技术条件下，很难复制，^[51]这使得在人的体貌之美上美与稀缺高度合一。而在产品设计的装饰之美上，通过现代科学技术的帮助，工业生产可以大量复制产品设计之美，人的美感被搅乱了。^[52]美和稀缺的关系是有时二者贴近，有时二者背离。什么风格和装饰才是美很难判断，但什么稀缺却太容易判断了。人们对美的追求，常常会变成对稀缺的追求，但一旦此种情况成为时尚便可能变成膨胀的气球。因为在消费社会的推动下，兼具美与稀缺的东西早就被挑选干净了。齐美尔将这个问题说得更加透彻:“无数事例中，以客观的、美学的或其他的立场看待的时尚创作，哪怕是最细微的理由也找不到。……有时丑陋和令人讨厌的事也可以成为时尚。……时尚以随意的态度在此种情况下推崇某些合理的事物，在彼种情况下推崇某种古怪的事物。”中国清代的妇女裹脚就是一个典型，当时很多人趋之若鹜，甚至以此为美。与之类似的是现今女性尖头皮鞋虽然成了一种时尚，但对这种鞋子是否具有美感的判断也不是确定的。但是生产经营者可以通过各种媒体在人们心中成功地塑造了一个等式:尖头皮鞋=女人气质。^[53]在这种情况下，虽然怎样穿着打扮才能体现一个女人的美，在每个人心原本应该是见仁见智的，但却由于某种流行的推力而接受这种推力对于尖头皮鞋的美感评价。(www.xing528.com)

“消费者在决定购买一件产品时，影响他们决定的，不仅有产品的实用性，还包括产品的外观。常识告诉我们消费者受影响的方式并不相同，有些消费者是看中产品的美学价值……大多数消费者选择这件产品是因为它引起了他眼睛的注意力。不管是什么原因吸引了消费者的眼睛，一件拥有特别设计的产品会比没有此种设计的产品卖得更好些。这时生产经营者采用这种产品设计是因为能给他带来更多的利润。生产经营者找到这样一种可以促进销售量的设计需要花费时间、金钱等。”^[54]法律给予外观设计保护的主要目的是禁止他人未经允许的使用权利人的产品设计，保护权利人的合法权益不受他人侵犯。而且从上面的分析中，可以看出，产品设计吸引消费者在很大程度上是因为这种产品设计稀缺，或受到时尚流行的影响，成为社会大众消费追捧的对象。国家知识产权局认为，自1985年《专利法》开始实施以来，我国对是否富有美感只做定性判断，而不做定量判断，从来就没有一项外观设计因为不够美、不好看、很难看等理由被驳回外观设计专利申请或被宣告无效。但是从上面关于美的论述来看，生产经营者获得保护的外观设计的符号元素组合是新颖的，这也必然是稀缺的。如果是已经存在相同或相似的外观设计，那么生产经营者提交的申请保护的要求就不会获得确认。因此，其实外观设计保护中所要求的美感也是为了维护生产经营者的产品外观设计具有稀缺性，这样才能保证这种稀缺的符号元素组合具有视觉吸引力。

美国还要求产品的外观设计要求具有装饰性，但司法实践认识也从最早的产品外观设计应当是具有视觉美感的，转变为要求产品只需具有可视性即可。在“Design.In v.Emerson Co.案”中，有争议的设计是有关饮料容器，法院认为此案中设计的特征对于偶尔的观察者而言，没有丝毫特点。虽然这个物品对于眼睛而言，不至于厌恶，但是也没有美感，不存在任何艺术性和审美性。这个物品更适合放在厨房的橱柜里而不是卧室里。该产品上的设计不具备装饰性。^[55]同时，美国法院认为要求外观设计具有可视性，有助于评价外观设计装饰性的功能。在“Stevens案”中，争议的中心是旋转刷子的外观设计，审查员拒绝授权外观设计专利，其中一个理由是，在正常使用时，该产品设计被隐藏了。因为此刷子在清理试管时，该设计就被隐藏了。虽然在销售时，可以观察到设计，但此时关注的重点是该产品的功能性，而不是外观。在产品设计被隐藏或产生模糊时，此种情况不能授予外观设计专利，因为此时产品的外观不再是观察重点。^[56]但这种观点在之后的案件中发生了改变，在“Webb案”中，申请产品是一件关于臀部支持用具的假肢外观设计，这种假肢是用在外科手术中的，放置于大腿与盆骨连接处，填补损坏大腿的功能。关于这个类型的假肢广告经常登载在专业杂志上，并且产品也在商业展示上陈列，申请人认为该假肢也可以被实际的购买者、外科医生、护士等医院工作人员观察到。但是在该假肢被移植入病人身体后，裸眼就无法再观察到了，这一点没有疑问。审查人员拒绝授予外观设计专利，认为在正常使用状态下，该产品的外观设计被隐藏，认为广告展示、修理不属于通常使用范围。法院认为，　“正常的使用”的概念不包括产品的生产和组装时期，当然，这也推不出在其他情形下的可视就不能满足法律所规定的装饰性可视的要求。法院认为，依据法律的规定，产品设计为展示和销售的可视性也是符合产品的正常使用目的的。产品在销售或展示期的可视性可能会对产品的最终设计或装饰产生重大的影响。法院认为，产品的正常使用期，从产品被生产出来起算，到产品最终被毁坏或消失时结束，但法院也认为，虽然这个时期包括所有的商业利用时期，但是只有通过对具体案件和事实的分析，才能理解某个时期的可视性，是否起到展示产品设计的装饰性。^[57]

我国学者曾在2008年修改《专利法》时建议将“富有美感”改为具有装饰性。其理由是美感属于个人心理感受，对同一产品的外观美不美的判断，不同的人由于受文化熏陶、宗教信仰、个人爱好等因素的影响会得出不同的结论，即使是同一个人在不同的年龄阶段也会得出不同的结论，因此会带来较大的不确定性。^[58]而采用装饰性的好处是，能更好地明确外观设计所包含的主题，提高法律的确定性，而且有助于划清外观设计与技术专利的关系，明确外观设计保护的是视觉感受。其实，外观设计制度也并没有要求对美进行保护，外观设计设计的作用在于以某种方式装饰产品，以使得该种产品的外形与其他产品相区别。^[59]法律要求最终的产品外观设计具有视觉吸引力。^[60]在英国的“AMP Inc.v.Utilux Pty Ltd案”^[61]中，争议焦点是关于一种洗衣机接线端的设计。此案须要解决的一个问题是这个接线终端是否具有视觉吸引力。法官认为，消费者在选购商品时，不是因为商品的外表具有视觉吸引力，而是觉得商品的形状对他更有用，此种情况不应当认定外观设计具有视觉吸引力。同时，在此案中，购买者应当是电工或相关人员，他们并不会认为这个接线终端具有视觉吸引力，而是认为这个接线终端比其他的更有用、更符合使用目的。^[62]而在“Ferrero Application案”中，申请人申请注册的是一个鸡蛋形状的巧克力，主张的新颖性在于内外层的阴影或颜色对比，即蛋外层是巧克力颜色的，内层是白色。最初的申请被拒绝，理由是整个设计只有在物品破损时才能看得到，不符合法律对产品设计的要求。申请人提出上诉，上诉机构的裁决认为这个关于鸡蛋巧克力的设计是可以注册的，即使此设计的部分是由内部的外观构成并且这部分只能在产品的消费过程中才看得见。^[63]《日本外观设计法》虽然规定要求申请授权的实物的外观设计应当具有美感，但是实务界却担心，关于美感的要求，在很大程度上是依赖于法官自己对美的理解，这样就会导致对于法律规定的美感的要求变成一个无法确定的标准。因此，日本法还要求外观设计要具有可视性。《日本外观设计法》第2条规定，不能进入人们视觉的实物，不属于外观设计保护的对象，认为若实物的形状、模样和色彩及其结合物主要是为了发挥其应有的功能，不能由人的视觉观察到，就应当属于技术专利制度的范畴，而非由《外观设计法》保护。日本学者认为，如果实物的需求者无法察看到，且系不能分解的机械内部的形状构造，该实物便不能成为《外观设计法》的保护对象。但对于此种情况，学者认为应当扩大解释，需求者不能被仅仅认为是最终的消费者，还应当包括生产者、交易者。某些物品可能不能进入最终消费者的视觉范围，但是其如果在交易过程中是可视的，也应当受到《外观设计法》的保护。