早期外观设计保护制度的确立：优化方案

外观设计保护制度确立的主要原因是进入工业社会后，随着资本主义生产方式的扩张，技术使得复制更加容易，市场竞争加剧，拥有能够吸引消费者的产品设计可以使生产者在激烈的市场处于有利位置。工业革命初期，英国最先发生技术变革的行业是纺织业。由于技术的进步，复制他人的纺织品花纹或图案的行为变得更加容易，纺织行业的从业者积极要求对布匹的图案或花纹设计给予保护，以防止其他竞争者随意使用。由此，1787年的临时《白棉布印花工法》便诞生了。该法的主要目的是对于为亚麻布、棉布、白棉布和平纹细布的印花而发明、设计和印出的任何新颖和独创性式样的人给予2个月的保护。该法最初的目的是保护设计出新样式布匹的生产者或设计者，满足棉布生产者防止他人随意使用对消费者有吸引力的样式的要求。^[19]尽管自由主义的经济思想在这一时期居于主导地位，但生产相同设计布匹的行为必然会损害同业竞争者的经济利益。通过立法行为来制止这种行为也是维护自由竞争的资本主义经济方式的题中之意。之后，随着产业的发展，设计在其他各式产品上的作用也凸显起来，原来仅仅保护布匹设计的法律必然无法适应资本主义生产方式扩展到生产的各领域后所带来的变化。在此基础上，对各类产品的外观设计提供保护成了必然。1839年英国通过的《外观设计版权法》将外观设计的保护对象从最初的布匹扩展至各类产品。^[20]

工业革命发端于欧洲，较晚才扩展至美国。如前文所述，外观设计保护制度与资本主义工业化生产方式密切相关。当生产方式还处在农业手工业阶段时，商品没有大规模的生产，产品的设计和生产都要依赖手工劳动者的技艺，此时，市场对保护产品设计的需求并不强烈。而到了19世纪中期，美国社会的工业化过程已经很深入，美国开始不仅仅只充当欧洲产品的消费市场，它的许多产业也开始发展，并开始和欧洲的生产者展开竞争。在思想文化上它开始摆脱其宗主国英国的影响，更多地强调美国自身的独立性。社会舆论认为:“优秀的美国设计通常没有获得应有的回报，美国设计者所面对的不合理的法律环境导致美国在设计创新领域落后于欧洲。”^[21]1841年美国参众两院收到了一封来自许多制造商或生产者要求以某种形式保护设计的请愿信。请愿者在请愿信中提到，英国国会近来通过立法保护设计。请愿者尝试着使用国外立法来推动国内保护，他们认为如果新设计和样式可以获得注册，制造商们有自信生产出同样美丽的产品。^[22]1841年，专利专员埃尔斯沃斯在他提交给第27届国会的报告中认为，美国对新的原创性设计缺乏保护。“对于纯艺术或实用艺术的作者或所有者而言，在有限期间内，取得对新的原创性的制造品设计的排他性权利是正当的，这应当给予考虑。其他国家已经授予了这种权利，竞争在制造商之间进行，为获得最新的样式，要花费巨大的努力，我们的公民要付出巨大的创造力，然而这些样式却很快在国内外被盗版了。一件新的样式无论花费多大的精力，当它首次在罗威尔出现后，两周后就被带到英国，大约20天后就又在美国出现了。可以确信，如果给予设计者更好的保护，可以获得更好的样式。如果一个作者可以充分地对自己劳动进行保护，一个机械的发明者可以轻松地获得专利来回报自己的努力，设计的发现者可能花费了更多的劳动和精力，为什么不能授予他们同等的权利呢?”由此，1842年美国国会选择以《专利法》的模式保护产品的外观设计，“对通过自己勤奋、天才、努力和精力，为某件制造产品发明或制造出任何新的且原创的设计者提供保护”。该法采纳埃尔沃斯报告中费用和保护对象的规定，保护期限为7年。同时，1842年《专利法》中对于设计专利采用杂项条款，即有关取得和保护方面的条款，在法律没有其他规定的情况下，适用发明专利的规定。^[23]

19世纪初，德国尚处于分裂的状态，工业革命开始较晚，而且国内没有统一的市场和连续的产业政策。外观设计的保护对于其而言，没有太大的现实意义。1840年后，德国开始迅速实现工业化，同时，德国在政治和经济上也开始实现统一。在拥有了统一的市场且国内工业革命深入进行的情况下，德国开始重视知识产权制度，而其国内的大型企业(如西门子等)也开始积极地游说政府，出台有利于知识产权保护的法律政策。^[24]1876年，在普鲁士的要求下，德意志联邦通过了1876年《设计法》，建立了对外观设计制度的框架。自1876年德国第一部《外观设计法》颁布以来，德国对外观设计法的保护一直采取近似于版权保护的模式。其主要体现在外观设计权利人仅仅具有禁止他人仿制的权利而不具有排它权利。未经权利人许可，不得为传播、制作其图案或模型或为传播该图案或模型的仿制品而仿制该图案或模型。下列行为也被视为本法禁止的仿制行为:①使用不同于原件的制作方法制作相同的作品，或仿制品被限定用于不同于原件所应用的领域；②仿制品与原件在空间尺寸或色彩上不同，或者虽经过改变但与原件的区别仅在施以特别注意力时方可识别；③仿制不是对原件直接仿制而是对原件仿制品的间接仿制。^[25]

地处亚洲的日本在明治维新前虽已经处于农业社会的解体阶段，但其生产制造业依旧是以农业手工制造为主要方式。在此种环境下，禁止他人对其产品进行仿制的意义不大。在此时的日本社会中，不论民间还是政府层面对外观设计的保护都很少关心。明治维新后，日本大量引进西方的政治和经济制度。在这种全面学习西方制度的政策引导下，日本于1888年制定了保护外观设计的法规，称为《意匠条例》，并在加入《巴黎公约》后，改名为《意匠法》。日本的工业革命起步比较晚，主要通过自上而下的政府主导方式来推动国内工商业向资本主义生产方式的转变。起初，日本国内并无外观设计方面的人才，在政府的扶持下，日本广设学校大量培养外观设计人才。在社会政策引导和加强人才培养的双重推动下，日本国内申请外观设计量开始增加，外观设计制度开始发挥作用。^[26]实质上，日本与英美等国在制度的产生上存在很大的差别。英、美、德等国如前所述，是在国内发生工业革命后，即工业化大生产取代原先的农业手工业生产后，在国内对工业产品的消费能力不断增加的情况下，才产生保护外观设计，禁止不当使用他人设计的制度需求的。而日本在明治维新前，其整个社会本身还处于农业社会，在1853年的美国军舰的叩关事件后，日本才被拉入资本主义市场中。日本在受到西方强国的武力威胁，感到了严重的生存危机压力后，开始以制度建设来推动国内社会形态的转变。对于日本而言，可以说是先有外观设计法，而后才逐渐形成与外观设计法相关的产业。究其原因主要是日本是被动地进入资本主义体系中的，工业文明所带来的科学、民主等均为舶来之物。在这样的环境下，掌握国家资源的精英迫于民族的生存压力，督促国家或者政府实行自上而下的改革行为就成了社会制度建设的动力。这或许在一定程度上反映出了东方国家与西方国家在制度变革方面所经历的不同境遇。

【注释】

[1]董占军:《西方现代设计史》，山东教育出版社2012年版，第10页。

[2]朱和平主编:《世界现代设计史》，合肥工业大学出版社2001年版，第7页。

[3]参见邵宏主编:《西方设计:一部为生活制作艺术的历史》，湖南科学技术出版社2010年版，第156页。

[4]参见邵宏主编:《西方设计:一部为生活制作艺术的历史》，湖南科学技术出版社2010年版，第157页。

[5]See Uma Suthersanen，Design Law in Europe，Sweet & Maxwell，2000，p.5.

[6]参见[英]M.M.波斯坦:《剑桥欧洲经济史》(第6卷)，王春法等译，经济科学出版社2002年版，第856页。

[7][加]罗伯特·W.考克斯:《生产、权力和世界秩序——社会力量在缔造世界历史中的作用》，林华译，世界知识出版社2004年版，第23页。

[8][美]内森·罗森堡、L.E.小伯泽尔:《西方现代社会的经济变迁》，曾刚译，中信出版社2009年版，第149页。

[9]Uma Suthersanen，Design Law in Europe，Sweet & Maxwell，2000，pp.6～7.

[10]See Penny Sparke，An Introduction to Design & Culture in the Twentieth Century，Routledge，p.67.

[11]王露茵、邱晓岩主编:《中外设计史》，北京师范大学出版社2011年版，第152页。(www.xing528.com)

[12]Uma Suthersanen，Design Law in Europe，Sweet & Maxwell，2000，pp.11～13.

[13]本书中关于BG箱包生产的记述均来自沈原的《市场、阶级与社会——转型社会学的关键议题》(社会科学文献出版社2007年版)一书中的相关调查。

[14]该书中记载的关于BG箱包生产的其他情况，因与本书相关度不高，所以不再介绍。

[15][美]索尔斯坦·邦德·凡勃伦:《有闲阶级论——关于制度的经济学研究》(电子版)，蔡受百译，商务印书馆1964年版，第77页。

[16]参见郑也夫:《后物欲时代的来临》，上海人民出版社2007年版，第23页。

[17]这种现象一直延续至今天，如商场中随处可见的“欧式风格，雍容华贵……”的广告用语。

[18]参见[美]阿尔多·拉切奇尼等:《神经元经济学——实证与挑战》，浙江大学跨学科社会科学研究中心译，上海人民出版社2007年版，第12页。

[19][澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利:《现代知识产权法的演进——1760～1911年英国的历程》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第72页。

[20][澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利:《现代知识产权法的演进——1760～1911年英国的历程》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第73～74页。

[21]Janice M.Mueller and Daniel Harris Brean，“Overcoming the‘Impossible Issue’of Nonobviousness in Design Patents”，99 Kentuckcy L.J.419.

[22]See David Goldenberg，“The Long and Winding Road:A History of the Fight Over，Industrial Design Protection in the United States”，45 J.Copyright Soc'y U.S.A.21.

[23]See Martin J.Adelman，Patent Law Perspective(Second Edition)，Lexis Nexis，2004，Vol.2.

[24]See Uma Suthersanen，“Utility Models and Innovation in Developing Countries”，UNCTAD—ICTSD Project on IPR and Sustainable Development.

[25]See Deutsche Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht e.V.，Areas of Overlap between Trade Mark Rights，Copyright and Design Rights in German Law.

[26]参见童沈源的《工业设计之国际保护制度》和刘玫芬的《日本保护工业产权设计之探讨——以意匠法为中心》。