外观设计与作品、商标的区分与处理

本书从外观设计制度的起源出发，将外观设计制度的产生放在社会经济生活发展的大背景中予以说明，以期能更好地揭示外观设计制度的制度价值，同时从其他国家对待外观设计制度与其他知识产权之间的关系中，寻找可供借鉴的经验。外观设计制度的起源与保护方式的选择都受到工业革命后社会的生产方式的影响。在迈入消费社会后，人类在购买产品时，不再仅仅局限于追求产品的物质功能，还要求产品在外观上更加符合社会时尚，体现消费者的身份地位，这一切都决定生产经营者所要求保护的是产品设计上的差别或不同，或者被称为创新。在此基础上，通过对外观设计授权要求的分析，本书认为，外观设计与作品在本质上是十分相似的，但是外观设计却由于历史的原因在制度产生之初没有进入作品保护体系之中。同时，面对今天日益复杂的著作权保护制度，对外观设计加以保护更多的是保护产品外观设计创新所带来的利益，这种大背景也使得各国的外观设计无法再进入著作权保护体系之中。

当外观设计成为一个独立的保护对象时，作品、商标的保护对象不断扩张，这时就不得不对外观设计与作品、商标抵触或重叠的问题做出回应或解释了。本书对外观设计、作品、商标三种的构成元素进行了分析，并认为外观设计与作品、商标在构成上均为符号元素。而且当符号元素被分别用于外观设计、作品或商标上时，符号元素在不同的知识产权对象上分别发挥着表意功能或指代功能。同时，符号元素组合之间的界限本身具有模糊性，在物理层面不容易划清。某些生产经营者为了更好地在市场竞争中抢占有利位置，免不了会不正当使用在先符号元素组合上的利益，此时权利间的抵触或冲突就可能发生。面对这种情况，本书认为，应当区分外观设计与作品、外观设计与商标两种情况，并分别予以处理。作品保护是在符号元素构成上所体现的独创性，他人不能对其进行抄袭。进而言之，外观设计获得授权保护的前提是在对符号元素组合的使用上没有抄袭已有作品的符号元素组合。所以，在判断外观设计专利权是否与在先的著作权发生冲突时，关键是看外观设计的符号元素的组合与已有著作权作品相比较是否具有独创性。商标的主要作用是向消费者指示商品的来源，防止相同或相似的符号元素组合对其指示来源功能造成阻碍。同时，法律对外观设计提供保护的前提是该外观设计的符号元素组合应当是新颖的，即在此之前不应当有相同或相似的符号元素组合以外观的方式使用在相同或相似的产品上。这样就应当以两者的符号元素组合是否相同或相似为判断标准。因为构成外观设计和商标的图案或形状的符号元素都是使用在商品上，一旦在先商标图案或形状的符号元素组合已经被使用，而且此在先商标的图案或形状所使用的商品与外观设计所在商品相同或相似，使用在产品上的相同或相似的外观设计便会无法满足外观设计在授权要求中的新颖性要求。所以，以与商标相同或近似的图案或形状用作外观设计使用在商品上，不符合授予外观设计的法定要求，不能取得外观设计专利的保护。

工业产品外观设计的法律保护制度是在工业革命中整个社会生产方式发生变动后的产物。欧洲工业革命逐渐展开，复制技术水平日益提高和市场竞争的不断加剧是推动外观设计领域立法活动的主要动因。随着生产力水平的大幅度提高，人类社会向消费社会转型，这是促进外观设计制度建立的另一重要原因。原有的农业社会的商品交易模式被以消费型为主导的零售业所取代，公众在选购商品时可以同时、大量地接触同类型的商品。由于消费者在购买商品时有大量选择的空间，致使其在购买商品时不仅会考虑商品的实用性，还会要求商品与自己的居住环境、生活方式等因素相协调。生产技术的进步和资本主义生产方式的扩张，使得经营者对他人产品的复制变得更加容易，这样必然使得市场竞争更加激烈。此时，对于生产经营者而言，拥有能够吸引消费者的产品设计可以使其在激烈的市场中处于有利位置。最早开始对产品设计提出保护要求的是纺织行业的从业者，他们积极要求政府对他们布匹的图案或花纹设计给予保护，以防止其他竞争者随意使用，在市场竞争中“搭便车”。不久之后，其他各国也开始对外观设计给予保护，并且将对设计的保护扩展到各类产品上。随着各国知识产权制度保护对象的不断扩张，著作权、外观设计、商标权在保护对象上开始出现重叠。这样，各国不得不面对如何解决外观设计与作品和商标重叠的问题。由于各国历史与政治经济状况上的差异，具体做法可能各有不同，有的国家允许多种制度对同一外观设计提供保护，有的国家则仅仅允许当事人寻求一种保护。但总体而言，其基本思路是，鼓励产品设计上的创新，同时保护在先权利人的利益，维护公平合理的利益分配秩序。(www.xing528.com)

【注释】

[1][德]黑格尔:《法哲学原理》，张企泰、范扬一译，商务印书馆1997年版，第2页。