财物范围是否涵盖不动产

不动产犯罪是一种特殊的财产犯罪,其特殊性在于不动产具有不可移动以及难以隐匿之特性,这种特性导致了以其为对象的违法行为是否能够发生财产的取得或者转移成为了问题。基于此,学者们就刑法中的财物是否应当包括不动产产生了争议。

(一)学界的争议及理由

1.否定说。以往的否定说认为,不动产不宜作为财产犯罪的对象,也即财物的范围应当仅限于动产。尽管这种否定往往是就单个罪名做出的,但有些学者的立场却是基于财产罪整体的性质进行的论证,因此也适用于其他犯罪就不动产问题的说明。笔者所总结的具体理由主要包括如下几点:第一,处分权是所有权能的核心,不动产作为物来说,决定了其处分权能和所有人不可分离,侵占不动产的行为不可能对所有权的核心——处分权造成侵害,因而其行为的社会危害性尚不足以达到应受刑事处罚的程度,不能构成犯罪。第二,我国刑事立法并未明确规定财产罪的对象包括动产和不动产,直接认为不动产属于财物或者财产犯罪的对象缺乏有效的法律依据。第三,我国民法对不动产的所有权关系及变更规定了严格的法律程序,未经法定程序,并不能排除不动产所有权人的控制。第四,社会大众的一般价值观念很难认同抢劫、盗窃不动产行为的成立,刑法的解释应当考虑这一国民的预测可能性。最后,土地、房屋这样的不动产即使被他人以违法手段暂时地占为己有,行为人也可以通过民事、行政等其他救济手段恢复权利,客观上并不存在刑事手段介入的必要性。^[10]否定说以现实为基础,注重不动产犯罪在构成要件上的全面契合性,考虑到了刑民关系之协调、社会大众的预测可能性、刑事手段介入的必要性等因素,主张谨慎对待侵犯不动产行为的入罪问题,具有一定的合理性。但是,侵犯不动产所有权人的违法行为是现实存在的,其社会危害性也是愈来愈严重,全面否定的观点尤其在财产权利的刑法保护方面是否还能够立稳脚跟,也是值得怀疑。

2.肯定说。肯定说的学者大多是基于近些年来侵占国家、集体和私人所有的不动产案件的增多,行为的社会危害性越来越严重等原因开始主张将诸多财产犯罪的对象扩大至不动产的范围。其主要理由恰好与否定说的立场相对应:首先,既然我国刑法没有规定财产犯罪的对象仅限于动产,那么,就可以证明财物的范围不仅仅包括动产,亦包括不动产,这恰恰是基于立法规定做出的合理解释。其次,通过违法行为不论是取得不动产还是动产,都不可能实际获取该项财产包括处分权在内的全部所有权能,即便权利人发现自己的不动产被窃占通过法律手段恢复了自己的权利,这对行为人窃占行为性质并无影响,并不能因此得出窃占不动产与秘密窃取动产之间有本质区别,因为动产被秘密窃取后,权利人同样也有可能恢复权利。再次,社会变迁带来的人们在价值观念上的转变,已经不再成为妨碍不动产入罪的重要理由,既然人们有可能接受侵犯无体物、虚拟财产、财产性利益等对象的违法行为成立财产犯罪,亦有可能接受不动产的盗窃、抢劫、侵占等行为成立犯罪。最后,对于以不动产为对象的违法行为,往往获利巨大,同时也给被害人造成了极为严重的经济损失,相比较而言,如果对于轻微的财产犯罪都要判处刑罚,则以不动产为目标的违法行为更不应该仅仅通过民事手段解决。^[11]肯定说应当是基于社会现实的变化和需要逐渐产生、发展起来的,如今已经成为较为有力的观点,不仅仅是诈骗、敲诈勒索不动产等行为得到多数学者的认可,而且侵占、抢劫、盗窃不动产的行为亦是有越来越多的人支持。肯定说从实质上理解构成要件的客观行为方式,注重财产权利的保护和现实问题的解决,具有一定的积极意义,只是在具体问题和观点的论证上稍显牵强,就此本书将在下文中作详细探讨,此处不再赘述。

其实,大多数学者并未在此问题上持全面肯定或者彻底否定的观点,而是认为尽管不动产属于财产罪的对象毋庸置疑,但由于不动产作为财产的特殊属性,导致了某些特定犯罪并不可能成立。即便如此,学者们还是在哪些犯罪能够以不动产作为对象的问题上存在着不同的结论。例如有的学者认为,通过变更登记或者威胁讹诈的方式,可以成立诈欺罪或者恐吓罪,同样道理亦可成立侵占罪,而毁损财物罪更是不争之论,而盗窃不动产的行为不符合秘密性的特征,抢劫不动产则不可能发生财产的转移,因此两罪很难以不动产为对象成立犯罪。^[12]而有的学者认为,受到侵犯财产罪行为性质、特征的限制,如抢劫、抢夺、挪用资金、挪用特定款物的对象便只能是动产,而不包括不动产。^[13]还有的学者认为,诈骗罪、侵占罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪的对象既可以是动产,也可以是不动产;抢夺罪、聚众哄抢罪、挪用资金罪的对象只能是动产;至于能否盗窃、抢劫不动产,则存疑问。^[14]只不过,根据罪刑法定原则的基本精神,只要存在疑问也就意味着抢劫和盗窃不动产的违法行为是不能够成立相应罪名的。对于上述结论,笔者认为基本上延续了肯定说的观点,对于实践中发生的特定侵占不动产的违法行为主张按照财产犯罪处理,只不过对于那些争议较大、发生的情形较少的案例,仍然采取了比较谨慎的态度以否定的立场加以对待。

(二)代表性观点分析

在不动产犯罪理论研究的过程中,产生了诸多具有独到见地的代表性观点,在很大程度拓展了本问题的理论视野,提供了不同视角的研究进路,使我们对此问题有了更为全面和深入的认识。但是,其中也不乏值得商榷之处,至少在笔者看来,许多观点仍有进一步思考的必要。

第一种观点认为,学界不应当将研究的眼光局限于不动产这种特殊的有体物,更应当看到通过非法手段窃占他人房屋或土地是一种损害所有权人收益权的行为,违法行为虽然不能发生转移住宅产权的效果,但在事实上会丧失占有期间的住宅收益权,而住宅收益权是一种财产性利益,它可以成为抢劫、盗窃的对象,这样,窃住或者强占他人住宅的行为也就能够作为抢劫、盗窃罪处理。^[15]这种观点与日本学界在侵占不动产问题上的多数说极为相似,由于该国刑法对窃取不动产的行为有明确规定,就诈骗罪、恐吓罪、侵占罪而言,一般认为都可以不动产为对象,存在争议最大的则是抢劫罪。多数说主张将不动产的占有理解为一种财产性利益,使用暴力、胁迫等手段侵占他人不动产的行为,可以按照利益抢劫罪的规定进行处罚(日本刑法第236条)。^[16]

关于财产性利益与不动产之间的区分问题,在本书第三章第三节已有论述。在此,笔者仍须做进一步的说明:第一,关于财产性利益和不动产的性质之间的分别是非常明显的,行为人到底是以不动产为对象实施违法行为还是针对财产性利益进行也比较容易区分,所以,不应该将两种行为混为一谈。针对动产的犯罪行为也是基于存在于动产之上的各种权益而实施的,但我们不会认为是利益抢劫或者利益盗窃的行为,而不动产在此方面与动产具有相同的本质,也不宜将针对不动产的违法犯罪行为看成是利益犯罪。第二,本书将财产性利益界定为一种类似于债权的财产权益,如果这种界定得到认可的话,我们也可以认为在侵犯不动产的行为定性问题上,存在着基于物权的保护和基于债权的保护两种路径。在民法理论中,同一标的物上物权与债权并存时,物权有优先于债权的效力,这是因为物权是直接支配物的权利,而债权的实现则要依靠债务人的行为,不能对物进行直接支配。^[17]同理,如果对不动产既可以加以物权的保护,也可以通过债权进行保护时,物权保护的观念更应得到优先适用,前者的保护方式以及保护范围都更为全面。这也是目前我国刑法中一直缺乏债权保护内容的原因之一,因为对债权的保护往往借助于民事法律规定即可,并无动用刑罚之充足必要性。第三,笔者仍须申明的一点是,利益抢劫、利益盗窃是否成立犯罪仍有疑问,即便是上文中的诈骗利益罪得到立法上的认可,是否能够适用于骗住房屋的行为也有疑问。上述观点舍近求远,完全没有认识到以不动产作为犯罪对象的违法行为的特殊性,不宜提倡。

第二种观点认为,对于非法取得不动产的行为,并不是不动产能否成为财产罪对象的问题,而是这种行为能不能被评价为盗窃、抢劫的问题。^[18]笔者认为,这一观点已经非常接近问题的根本了。基于对具体犯罪以不动产作为对象的违法行为的分析,不仅仅是夺取型的盗窃和抢劫很难适用于实践中的违法行为评价,就连学界认可程度较高的侵占罪也存在一些合理的怀疑。就此来看,财物是否包括不动产的问题只是表象,因为没有学者否认不动产属于财物,只是基于特定财产犯罪的行为特征,往往会对财物提出一些特殊的要求,例如是否可移动、是否能够当场占有等等,如果不能满足上述要求,就必须对财物做出限制性的解释,这是合理的。因此,有的学者主张的“那些将不动产排除出抢劫罪犯罪对象的观点是对抢劫罪犯罪对象所作的违背罪刑法定原则的限制解释”^[19]的观点过于草率,只要这种“排除”具有充足的立法依据和理论基础,依然是符合罪刑法定原则的。只不过,行为能不能被评价为盗窃或者抢劫与不动产能否成为财产罪对象两个问题依然是具有紧密关系的,前者对后者起到了决定性的作用,之所以该类行为不能被评价为盗窃或者抢劫,还是因为不动产的特殊性质引发的行为变化所致。多数学者在论证财物是否包括不动产的问题时,并没有对不动产的财物性质进行过多说明,主要还是集中于行为性质的评价以及客观构成要件的符合性这一方面,如果行为不能被评价为抢劫、盗窃,其直接的结论也就是不动产不是抢劫罪、盗窃罪的犯罪对象。由此,表面上的行为性质争议依然回归到了特殊财产类型的属性问题。

(三)本书的立场(www.xing528.com)

1.财物包括不动产

在此问题上,刑法学界基本持一致的观点,即财物当然地包括不动产。正如上文所言,这种解释结论并不考虑诸多财产犯罪的行为特征对特定财产类型造成的影响,只是单纯地从字面含义的角度出发来界定这一问题。依照本书的分类标准对刑法中的财产进行区分,财物是与财产性利益相对的概念,其本身应当首先被划分为有体物和无体物。其次,有体物根据存在形态的不同又可分为动产与不动产。前者是以可移动的形态存在的,后者则不可移动,或者移动以后就会严重损害其价值,同时,也就不能再称其为不动产了。

笔者认为,不动产之所以可以被解释为财物的原因无非与无体物作为财物的原因一致,也是可以从经济价值性和客观物质性两方面加以论证。只不过,这两种特征是显而易见的,也基本上没有产生太多的争议,因此并无必要重复论证。此处需要再次说明的问题是,在不动产作为财物的解释问题上,是否应当坚持同一性的标准?也即是否所有财产犯罪的对象都包括有不动产的内容?有的学者认为,“同样是‘财物’概念,在不同的具体罪名中是否必须作相同的解释呢?如果机械地坚持形式逻辑的解释原则,在同一法典中出现的同一概念似乎应该作同一解释。但法律的生命在于经验而不在于逻辑,法律的解释也不仅仅只有形式逻辑的原则。不同语言环境下对同一概念可以做不同的理解,甚至是完全不同的理解,只要这种解释符合解释原理、解释的结论符合目的。”^[20]这种观点也是造成了目前在具体犯罪是否可以不动产为对象存在较大争议的主要根源。笔者当然并不认同机械地坚持形式逻辑的解释原则,但关键的问题是,我们也不能完全依照目的解释的方法来得出结论。“由于美国的法学家近百年来一直忙着反形式主义法学的著述,因而关于法律推理的研究,其重点遂移向了实质推理。形式逻辑在法学中的应用反而成为被不断批评的靶子。”但是“形式逻辑的论证与推演能满足人们对法律安定性的需求,而非形式逻辑的论证与推演则可以满足人们对公平正义的追求以及克服形式逻辑的机械性,二者的适度结合则可能使司法者既注意司法判决的法律效果,又可能注意到社会效果,这对构建以法治为基础的和谐社会有积极的意义”。^[21]就刑法分则第五章规定的“财物”一词如何解释的问题来说,到底是否应该遵循同一性的解释仍有分歧,不仅是不动产的对象存在着不同的结论,上文中的无体物也有多种观点和意见。但笔者依然认为,“财物”概念应当在财产犯罪的章节当中进行同一的解释,如果侵占罪的对象包括不动产,那么盗窃罪以及抢劫罪的对象也就包括不动产,立法目的以及立法初衷并未将不动产排除在特定财产罪的对象之外,我们更无理由准确地区分哪些犯罪可以不动产为对象,哪些犯罪不可以。因此,在此问题上贯彻形式逻辑的解释原则可能更为妥当一些。“形式逻辑学中的同一律,要求在同一思维过程中,概念、判断必须保持同一,不能任意变换。”^[22]财产犯罪一章并不存在“不同的语言环境”,即使罪名不同,也只是行为手段上的差异而已,如果没有对客体做出特定的限制(例如资金、特定款物等),就不能说诈骗的“财物”和抢劫的“财物”有什么不同。而且,将不动产解释为财物也完全符合立法目的以及立法初衷,作为现代社会非常重要且价值较大的财产类型,不动产受到财产犯罪的刑法保护是毋庸置疑的,反而将其排除在外其目的何在却不甚明了。因此,如果就刑法中的财物是否包括不动产的问题来讲,答案应当是肯定的,需要深入研究的问题在于,我们到底该通过何种途径从刑事立法的意义上保护不动产,处理司法实践当中发生的各种严重侵犯不动产财产权的疑难案件。

2.侵夺不动产的行为是否成立财产罪

对此问题,现在通说的观点认为,根据特定罪名的具体犯罪构成分析,有的财产犯罪可以适用于不动产的侵夺行为,有的则不能以不动产为对象。至于区分的界限仍不是非常明确,在个别罪名的结论上还有较大的分歧。不过,现在总体的趋势依旧是朝着扩大犯罪圈,尽可能全面地保护财产所有权的方向发展,基本上以“财物”为对象的所有财产犯罪都有学者支持其可以适用侵夺不动产的行为。

笔者并不赞同个别以简单归纳方式得出结论的观点,诸如盗窃不可能以不动产为对象、抢劫不能针对不动产实施等等^[23]。正如有的学者所言,“任何一种具有科学性的理论结论和实践结果不应存在于纯粹的思辨之中,而应存在于不断进行的实践中并接受实践的检验。”^[24]尽管夺取不动产的违法行为之前很少发生,并不足以引起立法部门的足够重视,但并不代表这种行为将来也不可能发生,这种归纳得出的结论可能有利于我们较为清晰地排除个案的刑法规范适用性,实际上却是一种武断的臆测。“在大陆法系,法律被视为一般的规则,司法的主要源渊是制定法,法治主要是把制定法所设计的秩序落实到现实社会中。所以归纳推理虽然在司法中能够应用,但一般不是指在法源中发现法律,而是创建法律的过程。”^[25]也即是说,如果刑法中的财产犯罪真的不应适用于不动产的侵夺行为,这一结论应当尽快转化为立法规定,以期对司法实践产生更为明确的指导意义,而不能直接作为立法的延伸含义加以推广适用。所以,笔者认为,只要侵夺不动产的行为能够适用于财产犯罪的具体犯罪构成,即便现实社会中较少发生类似的犯罪事实,也不应当否定它的刑法适用性。

由此,侵夺不动产违法行为是否在特定条件构成财产罪唯一的判断标准依然是犯罪构成。其中需要特别考察的构成要件除了犯罪对象以外,应当是犯罪的客观方面。依本书的观点,前者只要具体条文规定的是以“财物”作为犯罪对象,我们就不应当对其做出限制性的解释,认为财物的范围仅限于动产,而是动产与不动产之和;后者则主要分析侵夺不动产的违法行为特征是否与特定罪名所要求的具有定罪意义的行为方式完全符合,如果结论是肯定的,自然可以成立相应的财产犯罪,反之,则应当寻求其他处理方式。

笔者通过对诸多学者论述侵夺不动产的违法行为定罪问题的肯定与否定理由可知,关于刑法中的“占有”如何理解将直接影响特定的侵夺行为是否可以构成具体财产犯罪:如果说行为人能够通过盗窃、抢劫、诈骗、侵占等手段在事实上以及法律上实现对不动产的占有,那么肯定论的观点就在很大程度上具有合理性,很难被驳倒;反之,如果针对不动产的违法行为不足以被评价为刑法意义上的“占有”,也就满足不了财产犯罪在客观方面上的定罪条件,该类行为自然难以被评价为相应的财产犯罪。对于后者,将其认定为财产罪的对象不包括不动产有一定的道理,因为这种行为方式的不符性是由不动产的存在特征所决定的,但更为准确的表述还是客观方面的构成要件差异。与之相关的问题是,刑法意义上的占有是否要求具备对第三人的处分地位。“民法上的‘处分’,一般都是从所有权的一项权能开始说起的。在大陆法系下,所有权是物权最重要的一项法律权利,其内容极为广泛,对于所有权的行使方式也可以说是多种多样的,但理论上一般我们把所有权概括为四项权能:占有,使用,收益和处分。其中处分权能是最重要也是最能反映所有权本质的一项权能。”^[26]原则上占有权与处分权都属于所有权的权能之一,本无互相包括之关系,占有的实现不以具有处分权为必要,处分权的实施也未必事实上占有权利对象,自然不应当将处分权能纳入占有的含义当中。实际上,这里需要探讨的问题又回归到了财产罪的保护法益上,也即“本权说”与“占有说”之间的争议,关于这一问题的讨论过于复杂,目前亦是尚无定论。在此,笔者仅就自己的立场做一简单表述。“我国刑法是严格区分侵犯财产所有权整体与侵犯财产的占有、使用、收益权这两种不同情况的,对于后者,刑法规定为犯罪的要么要求特殊的主体身份(例如挪用公款或者挪用资金罪),要么是针对特殊的对象(例如金融机构贷款),而对于一般的侵犯财产的占有、使用、收益权的行为例如盗用行为不作为犯罪论处。很显然占有说与我国的这一立法体例完全冲突。”^[27]也即,财产犯罪的保护法益应当包括处分权能,对于不以侵犯处分权能或者不可能侵犯处分权能的侵财违法行为,不宜考虑适用财产犯罪。侵夺不动产的违法行为恰恰难以满足这项要求,所以在定罪问题上还是有待斟酌。那么,对于以违法手段获取了不动产的登记进而取得全部所有权能的行为是否可按财产犯罪处理呢?笔者认为,这种情况仍须进一步考虑上述情形所采取的违法手段与具体罪名在客观方面的一致性,具体分析将在本章第二节详细展开。

总之,笔者认为尽管刑法中的财物概念当然地包含了不动产的对象内容,可在具体罪名的行为方式上并未针对侵夺不动产的行为做出具有针对性的规制。这种立法上的缺陷造成了不动产的刑法保护需求与财产犯罪在特殊对象上的疏漏之间的紧张关系,由此造成了不动产犯罪的刑法困境。