争议问题的详细辨析与分析

(一)欠条、借据等债权凭证

针对欠条或者借据等债权凭证发生的侵犯财产性利益的违法行为是争议最多的问题,既有是否成立诈骗罪的疑问,也有涉及抢劫、盗窃甚至抢夺等罪名的探讨。肯定论者认为,对于不法获取借据的行为虽然不是对财物的侵害,但有可能是对财产性利益的侵害,所以,从规范上看,在特定情形下,借据可以视为财产性利益。对于实践中经常发生的债务人为逃避债务而采取盗窃、抢夺等不法方式获取债权人控制、占有的借据的行为,不仅对债权人的财产利益造成了现实的危险,本身也有获取财产性利益的可能,可以相关财产犯罪论处。^[123]当然,也有学者主张抢劫欠条的行为并不适合由刑法来调整,因为“抢劫欠条从本质上讲是一种赖账不还的行为,双方债权债务关系应通过民事法律去调整。如果刑法涉及这一领域,有违刑法谦抑性原则。但如果行为人使用暴力、胁迫手段,对债权人造成伤害,或者有故意杀人情节的,应按故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。”^[124]还有的人认为,盗窃借条、欠条的行为不应当按照盗窃罪处理,如果行为人已经占有了他人财物,后续的盗窃行为可以解释为“拒不退还”,符合侵占罪的构成要件。^[125]有的学者则认为,行为人秘密将自己写下的欠条偷回,致使债权人的债权实际丧失,毫无疑问侵犯了财产所有权,符合盗窃罪的犯罪构成,因此,不能一概而论说财产性利益不是盗窃罪的对象,同时指出,盗窃财产债权文书与盗窃其他财产确有不同,如果能像日本刑法中规定利益罪就更为妥当了。^[126]有的否定论者则认为,在我国刑法既没有规定利益罪,也没有法律或者司法解释予以规定的情况下,对这种侵害借据的行为定性为侵犯财产罪是不合适的;当前虽然可以妨害司法罪定罪处罚,但仍然存在立法上的缺陷,其最为合理的保护路径就是在财产罪中研究增设利益罪(或得利罪),以更加全面地保护公民、法人的财产权(包括物权、债权等)。^[127]

对此,笔者需要明确如下两个问题:第一,欠条、借据等债权凭证属于财产性利益。有的学者对此曾提出过质疑:“作为财产罪对象的财产性利益必须是财产权本身,即行为人通过盗窃行为取得他人的财产权或者至少使他人丧失财产权时,才能成立财产罪。而且,只有在行为盗窃财产性利益同时导致他人遭受财产损失的,才能认定该利益为财产性利益。欠条本身不具有这种性质。”^[128]因此,该学者指出,如果债权凭证的丧失意味着该凭证记载的财产丧失,则该债权凭证属于财物;反之,则不宜认定为财物。^[129]对于欠条等债权凭证是否属于财产性利益的争议,究其原因在于丧失债权凭证是否直接导致被害人财产的损失。“理论上讲,债权具有独立存在性,不因欠条的存在而存在,也不因欠条的消失而消失;但同时债权又是抽象的,如没有凭证就难有保障。也就是说,法律所保护的债权离不开物理化的凭证。”^[130]本书将财产性利益界定为一种给付行为,即权利人可以要求义务人为一定内容的给付,而欠条本身就是这种给付义务的重要证明。两者之间的联系在于,没有欠条就很有可能导致债权难以实现,这也是行为人之所以会针对欠条等债权凭证实施侵害行为的根本所在。因此,针对欠条等债权凭证的违法行为实际上就可以看作是针对财产性利益的侵害,两者并不存在任何区别,无须分开讨论。就财产性利益本身而言,它是一种非常抽象的财产形式,如果对其实施侵害,必须针对承载这种抽象财产形式的物质载体,我们说欠条是一种财产性利益,并不是关注它的物质属性,而是记载其上的权利内容。至于欠条的消失并不一定导致债权消失的问题,笔者是这样理解的:财产性利益本来就是一项可期待的利益,而非现实性的,只要违法行为有可能导致债权人无法实现债权,就应当认定为属于侵害到财产性利益的情形,而不应当过于考虑结果的现实损害。

第二,侵犯财产性利益的违法行为不宜按照财产犯罪定罪处罚。为了解决实践中经常发生的针对借款凭证的违法行为的处理问题,浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅于2002年1月9日联合发布了《关于抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证是否构成犯罪的意见》,根据该意见,“债务人以消灭债务为目的,抢劫、盗窃、诈骗、抢夺合法、有效的借据、欠条等借款凭证,并且该借款凭证是确认债权债务关系存在的唯一证明的,可以抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪论处。债务人以外的人在债务人的教唆之下实施或者帮助债务人实施抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证,并且明知债务人是为了消灭债务的,以抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的共犯论处。”这是目前针对此类违法行为如何作刑事上处理的最为明确的规定。但是,本书已经明确指出了财产性利益作为财产犯罪对象的不合法性,所以对此意见自然也持反对态度。关于如何在刑法范围内处理侵害财产性利益的违法行为在本节第一部分当中已有说明,恕不赘述。至于上文中所提及的对盗窃欠条、借条的行为有可能按照侵占罪处理的观点也是不妥,将一种“秘密窃取”的行为解释为“拒不退还”有违罪刑法定原则,且侵占罪的行为结构也与盗窃的行为方式大不相同,不宜混为一谈。

(二)有偿服务

关于劳务是否能够成为财产性利益一直存在较多的争议,上文中笔者已经表明了本书的立场,也即劳务本身所产生的对价支付义务是一种财产性利益,单纯地讨论劳务本身是否能够作为财产性利益是没有意义的。正如上文所探讨的债权凭证的问题一样,我们不应当纠结在债权凭证是否属于财产性利益的问题上,而应当看到物质载体或者说有形的劳务背后是否存在具有经济价值的财产性利益,这才是行为人企图获取的真正客体。

在日本刑法学界,关于劳务能否成为财产犯罪的对象存在劳务提供肯定说、劳务对价限定说和劳务提供否定说之分。^[131]由于日本刑法中存在利益犯罪的相关规定,所以争议的焦点主要集中在劳务是否能够成立财产性利益的问题。其中,劳务对价限定说认为,并非所有的劳务都能够成为财产犯罪的对象,也即并不都是财产性利益,而只有那些提供对价的劳务才具有这种属性。对此,笔者持赞同的观点。从这一角度出发,劳务的说法可能会引起学者们的歧义,将其改为有偿服务的概念也许更为妥当一些。至于行为人尽管采取非法手段获取了一定的利益,但被害人所提供的服务起初就没有期待对价的支付,就不能认定为财产性利益。例如行为人谎称生病,让朋友用私家车送自己回家的情形,就不能说行为人获得了刑法意义上的财产性利益。关于有偿服务是否属于财产犯罪的对象,有的国内学者持肯定的观点,例如有人认为“财产犯罪的对象包括公私财产或者财产性利益,并认为不动产和特定劳务、消费行为可成为本罪对象”。^[132]还有人直接认为有偿服务作为一种财产性利益属于诈骗罪的对象,应当通过刑法来保护所有人的合法权益。^[133]反对的观点则认为,骗取劳务、服务的行为是以不支付对价为本质特征,和传统的诈骗罪具有较大区别,而且两者的对象也不尽相同,只能按照合同诈骗罪进行处罚。^[134]当然,也有学者认为,人的劳动力一般是作为财产性利益来把握的,不属于财物的范畴。^[135]对此,笔者仍然赞同否定的观点,既然有偿服务所代表的是一种财产性利益,不管行为人以何种手段获得,只要在财产犯罪对象这一点上不能满足财产犯罪构成要件的对象要求,就不能按照相应的罪名处理。但是否构成合同诈骗罪也是存有疑问,因为合同诈骗罪的犯罪对象也是财物,在这一点上无异于财产犯罪,自然存在着与其相同的规范障碍。论者不应当仅仅注意到行为手段上的符合性,更应看到问题的关键在于对象属性上的一致性。对于此类违法行为,从性质上看更类似于一种违约行为,完全可以按照民法、合同法的规定要求被告承担违约责任,不必考虑刑法的适用更为妥当。

有偿服务并非仅仅表现为各种形式的劳务,同时也经常伴随着被害人财物的损耗,例如行为人在饭店用餐后利用欺骗手段拒绝支付餐饮费用的行为,实际上也是获得了财产性利益,但如果从支付行为的前一阶段来看,行为人在获得财产性利益的结果之前已经实际取得了财物,那么,是否可以认定此种行为已经构成了诈骗罪呢?笔者并不赞同此种观点。尽管物权的保护方式更为全面,保护体系也更为完善,在同等情况下,如果能选择通过物权保护的方式惩治财产的侵害行为是较为妥当的,但就具体的骗取有偿服务的违法行为而言,可能以债权保护作为优先选择更为合理。以餐饮行业为例,虽然该行业会向消费者提供一定的食物、饮品等现实的财物,但就消费行为的整体性质而言,仍是一种提供和接受有形服务的行为,服务方所提供的现实物品不可能脱离人的服务行为而存在,两者是融为一体、密不可分的,根本不应当割裂两者的关系去分析这一问题。实际上,“食物与餐费具有紧密的关联,行为人的所得也仅为单份,要么是食物要么是餐费,不可能既得食物又得餐费。”^[136]同时,如果作为财物犯罪是可以返还赃物的,但就被害人而言,他所想要返还的并非是原物或者其他同类物品,而是行为人接受服务后应当支付的对价报酬,据此而言,也可以看出被害人损失的是一种请求行为人支付对价的债权,而非现实的各种物品。这种情形与《刑法》第265条规定的内容基本相同,也即都是利用非法手段在接受服务之后免除支付对价的行为,其中的客观上的物质损耗应当看成是被害人所提供的服务的一部分,不宜单独对待。

(三)债务的延迟履行(www.xing528.com)

关于债务的延迟履行是否属于财产性利益,日本的审判实践和通说均持肯定的观点。但很多学者同时认为,只有在债务的延迟履行造成债权的价值减少时,才是财产犯罪的对象。^[137]我国学者对于债务的延缓履行是否属于财产性利益也存疑问,从现状来看,如果延缓履行导致债务部分免除或者全部免除的情形则可认定行为人获取了财产上之利益,否则的话,尚无必要对此加以刑法规制。^[138]对此,本书的立场也是相同的。因为债务的延缓履行毕竟不同于完全地不履行,债权人实际上并未丧失财产上之权利,行为人尽管获得了一定的利益,但这种利益是否属于经济利益,以及如何计算其经济价值都有疑问。况且,本书是将财产性利益界定为一种给付义务的变更,就延缓履行而言,给付义务依然存在,并未发生实质性改变,自然不能作为财产性利益加以对待。反之,如果行为人延缓履行的违约行为导致了债务部分或者全部免除,此时的问题已经发生了改变,就不再是延缓履行了,而是部分或者全部的免除履行,因此,两者讨论的并不是同一个问题。单纯的就债务延缓履行来说,即使行为人采用非法手段获得了这一利益,也不宜认定为财产性利益。同理,行为人采用非法手段使债务提前履行的,也不宜认为已经获取了财产性利益。

(四)使用盗窃的行为

所谓使用盗窃是指,不以直接占有而是以暂时占有原物为目的,使用后将原物归还的行为。^[139]对于使用盗窃汽车的问题,根据1997年11月4日最高人民法院的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中做了比较详细的规定,其基本精神是,如果盗用他人车辆的行为没有造成丢失等严重后果,情节轻微的,可不按犯罪处理。^[140]之后,2013年4月4日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》可以说延续了上述解释的基本精神。但由于使用盗窃的行为危害亦是较为严重,如果不做刑事处理,也很难通过其他的司法手段取得权利上的充分救济,所以也有学者认为,“以获利为目的的使用盗窃,虽然与普通盗窃在表面上有细微差别,但其基本特征与盗窃并无两样。因而,在立法尚未规定使用盗窃罪和有关新的司法解释出台的情况下,直接定盗窃罪是较为科学的,而且简便、经济、易行。”^[141]但必须注意的是,我国刑法中的普通盗窃罪要求具备数额较大或其他情节方成立犯罪,这就意味着盗窃行为成立犯罪,不仅需要侵害他人的占有,还需要在侵害法益的程度上达到一定的标准……那么,在使用盗窃的场合,当行为人的使用盗窃行为违法程度较低,或者说盗窃数额较小等,就应当排除其犯罪性。^[142]

使用盗窃的行为之所以不同于普通的盗窃罪,在于行为人并不具备主观上的非法占有目的,而这是后者犯罪主观方面的必备要素。因此,传统的观点一直对于使用盗窃的行为构成犯罪持否定的态度。现如今,如果从犯罪对象扩大解释的角度出发,即便行为人不以获取财物为目的,但使用盗窃的行为使得行为人获取了财产性利益却是不可否认的。也就是说,即便不具备非法占有他人财物的目的,却具有非法占有他人财产性利益的目的,两者在本质上是相同的。这样一来,将使用盗窃的行为按照盗窃罪进行处理也就有理有据了。当然,笔者对此观点亦持否定态度。使用盗窃的行为是否能够产生财产性利益并非无须论证,从行为人与被害人的关系来看,使用盗窃并不一定就会产生债权债务关系,行为人所获取的利益不与被害人的损失产生直接联系;就被害人来看,需要行为人返还的并不是使用的对价,而是财物本身,即使有支付对价的请求,也可以按照民事法律关系进行处理。因此,与其他比较典型的财产性利益相比较,使用盗窃所获得的利益是一种不特定的经济内容,不属于财产性利益的客体——给付行为的范畴,不宜作为盗窃财产性利益的行为来认定,更不能按照盗窃罪处理。有的学者提出,相当的利用可能性妨害可以作为判断使用盗窃的可罚标准,但须综合盗用时间的长短、使用盗窃的对象、财物的保存状况等因素来判定。^[143]但其实这种观点已经渐渐脱离了使用盗窃的原有含义,经过上述综合标准“过滤”后的使用盗窃行为基本已与普通盗窃行为趋于一致,自然可以按照盗窃罪定罪处罚。事实上,行为人是否具有非法占有的目的必须进行综合判断才能得出结果,这个过程已经剥离了不成立盗窃罪的盗用行为,反之,如果事实证明行为人确无非法占有目的,按照其他手段处理此类违法行为更为妥当。

(五)骗购住房的行为

保障性住房是与商品性住房相对应的一个概念,是指政府为中低收入住房困难家庭限定标准、限定价格或租金的住房,一般由廉租住房、经济适用性住房和政策性租赁住房构成。随着我国加大对保障性住房的建设力度,使得很多住房困难家庭解决了居住问题,对改善民生、维持社会稳定起到了巨大的积极意义。但是,在保障房的分配过程中,也是存在着各种各样的问题,尤其是许多不具有申请条件或者申请资格的家庭或个人通过非法手段骗购骗租的乱象也是时有发生,尤以骗购保障性住房的违法行为最为严重。由于相关的《保障性住房管理条例》对该类行为的处罚不甚严厉,而且往往难以落实到位,更是造成了违法行为人的有恃无恐。基于此,有的学者提出了将骗购保障性住房的行为按照诈骗罪处理的观点,主张此类行为与我国刑法规定的诈骗罪基本一致,应当作为犯罪行为予以严惩。^[144]但也有学者认为,尽管行为人存在诈骗行为,但整体财产并不存在损失且犯罪数额难以计算,从刑法谦抑性的角度考虑还是不宜由刑法加以调整。^[145]

对此,笔者亦持否定态度。对于骗购保障性住房的行为,如果仅从行为方式上来分析,确实与诈骗罪的客观方面十分相似,但就本书的立场来看,骗购保障性住房并非是诈骗财物,而是以财产性利益作为骗购对象,也就是说,从犯罪对象上来讲仍是不符合诈骗罪的构成要件。表面上来看,行为人骗购的对象是不动产,而不动产显然也是财物之一种,可是行为人却为不动产支付了一定的对价,这个对价与保障性住房的实际价格是相同的。行为人通过非法手段获得的是一种购买权的优惠,这种优惠主要体现在免除了部分房价,而这种“购房的资格”是否属于财产性利益呢?尽管有的学者“考虑到经济适用房有限产权之特性以及房地产市场的交易风险等诸多因素,这种所谓财产性利益很难做出准确的认定”^[146],但笔者仍然认为这种优惠实际上就是财产性利益。行为人是否获得优惠必须与相同情况下购买商品性住房所须支付的对价进行比较,其中相差的部分就是行为人本应支付却没有支付的对价,仅仅看到行为人采取非法手段是为获得购买资格是不够的,因为这种购买资格的具体内容就是免于支付更高的房价,是一种现实的财产性利益。当然,不仅仅是犯罪对象方面,就犯罪数额如何计算、被害人怎样认定、财产损失是否存在等等诸多问题都是其不能成立诈骗罪的重要原因。因此,笔者认为对于现实社会中存在的骗购骗租保障性住房的违法行为,一方面要加强管理和监督,不给违法行为人以可乘之机,另一方面还是在行政处罚方面要加大力度,使违法行为得不偿失,无利可图。至于对此类行为如何进行刑法规制的问题,依现行的法律规定尚不足以作入罪处理,否则有可能违背罪刑法定原则的立法精神。