司法认定中的一般原则与方法

(一)以行为方式入罪

尽管我国刑法尚有一些亟待完善之处,但就整体的罪名体系来看,已经是渐趋成熟。这种成熟不仅体现在数量上的持续增长,也表现在结构性的全面化和系统化。因此,对于真正具有严重社会危害性的违法行为,并不会出现无法可依的情形,即使罪名的适用并不足以完全体现这种危害性,还是能够起到一定的威慑作用。据此,就严重侵犯财产性利益的违法行为来说,我们也不应当仅仅囿于财产犯罪的框架当中,亦可以考虑从“侵犯”的手段入手探求更为合法合理的刑事处理路径。

以司法实践中经常出现的以非法手段骗免养路费等各种规费的案件为例,对此如何处理就一直存有争议。这类案件属于非常典型的行为人接受有偿服务后拒绝支付对价报酬的情形,是一种常见的财产性利益。根据最高人民法院2002年4月10日《关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第3条第2款的规定:“使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌,骗免养路费、通行费等各种规费,数额较大的,依照刑法第二百六十六条(诈骗罪)的规定定罪处罚”。尽管笔者对该解释的合理性尚有质疑,但作为有效的司法解释应当被贯彻执行却是毋庸置疑的,实际上该条款就是一种特殊的利益诈骗犯罪。只不过作为一个法律拟制的条款,只能适用于此种情形,并不代表财产性利益作为诈骗罪乃至财产犯罪的对象得到了立法上的认可。之后,2009年2月全国人大常委会通过《中华人民共和国刑法修正案(七)》,该修正案第12条第2款规定:“伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用武装部队车辆号牌等专用标志,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”由于前一司法解释所规制的内容与该条款相同,无论是从效力位阶上,还是从生效时间来看,前者都应当自动失去效力,利用假军车牌照骗免养路费的行为应当按照非法使用武装部队专用标志罪定罪处罚,不再考虑诈骗罪的适用。以2011年发生的“天价过路费案”^[112]为例,有的学者认为该案行为人并不构成非法使用武装部队专用标志罪,其理由主要有两点:第一,骗免过路费的行为本身符合诈骗罪的犯罪构成,《解释》本身没有失效且并非创立新的罪名;第二,非法使用武装部队专用标志罪维护的是武装部队的形象和声誉,保护的是国防利益,并不以财产所有权作为法益客体,因此不适用于以假军车牌照骗免过路费的案件。^[113]对于第一点笔者不再评述,上文的分析皆可作为驳斥的理由。只就第二点来看,其观点也是很难成立的,如果我们直接认为该类型的案件属于财产犯罪案件,那么自然就会将其作为侵财犯罪处理,但不得不说,这里有先入为主的嫌疑。即便是利用假军车牌照骗取养路费的行为当然地以经济利益作为主要目标,也不能说明此类行为没有侵犯到武装部队的形象和声誉,没有危害国防利益,行为的目的并不能决定行为本身的性质,实践中非法使用武装部队专用标志的犯罪行为都有其特定目的,但这并不具有犯罪构成意义上的重要性,也不应当具有影响此罪与彼罪的效力。还有学者对此案持牵连犯的观点,手段行为是冒充军人使用伪造的车辆号牌,骗免高额的过路费是目的行为,比较两种罪名的法定刑,诈骗罪属于重罪,按照牵连犯的处罚原则应当以诈骗罪定罪处刑。^[114]对此观点,笔者难以认同的理由除了在犯罪对象上不能构成诈骗罪以外,还必须注意的是,如果实践中多以牵连犯来处理这一类案件,我们就会发现非法使用武装部队专用标志的罪名将会在立法意义上大打折扣,因为此类违法行为多以骗取各种财产性利益为目标,很少以其他的目的实施,所以作为一个法定刑较轻的罪名基本失去了“用武之地”。

因此,在侵犯财产性利益的违法行为认定的问题上,我们必须摆脱财产犯罪给予我们的定罪思维桎梏,跳出“唯结果损害论”制造的怪圈,只是从行为本身的严重社会危害性思考定罪的具体可能性,也许更能得到科学合理的答案。

(二)以特别规定入罪

“在刑事立法中,立法者为了特定的目的,往往在普通条款之外又设立特别条款,作为对普通条款的补充、限制、修正或者重申。”^[115]这就是刑法中的特别规定。其主要包括三种类型:但书形式的特别规定、拟制性特别规定、注意性特别规定以及法条竞合的特别规定。其中争议最大也是最难区分的两种就是拟制性特别规定和注意性特别规定,一般也称之为法律拟制和注意规定:前者是指已知事实与特定构成要件并不完全相同,但以特殊条款的形式将已知事实拟制为已有规定的情况,赋予它们相同的法律效果;后者是指在刑法对已知事实做了相关规定的情况下,为引起人们的重视,对该种特殊情况又加以重申的条款。两者之间的最大区别在于,法律拟制突破了原有罪名的犯罪构成要件,创立了新的罪名形态,而注意规定恰恰相反,它只是对原有罪名具有适用性的着重声明,其立法意义在于宣示而非创造。但问题在于,如何理解原罪名的构成要件并非是绝对统一的,倘若在此问题上并不能达成一致,自然就会造成对某一条款到底是法律拟制还是注意规定的性质认定上的歧义。

关于财产性利益的法律拟制条款包括《刑法》第210条、第265条等,当然也包括上文《解释》当中所涉及的内容,这些条款都是对诈骗罪、盗窃罪的对象范围做出了一定的修正,将本不属于财物范畴的财产性利益包含了进来。对此,持相同观点学者认为,《刑法》第265条规定的并不是无体物的财物盗窃行为,而是关于非法获取电信服务的一种财产性利益盗窃的规定,而财产性利益不仅不同于有体物,事实上也不是无体物,属于一种独立的财产表现形式。^[116]而实质解释论者则坚持认为该条款只是提醒和重申盗窃无体物亦可成立盗窃罪,并未超出盗窃罪的构成要件范围。^[117]但是,无体物是一种具有物理管理可能性,是独立于人而客观存在的外在之物,而获得电信服务则和人的行为密不可分,它只存在于人的身体举动之中。没有人的身体举动这种服务,我们无法想象这种情况下在人的身体举动之外存在一种独立的外在之物。^[118]就此而言,第265条并非是对盗窃无体物成立盗窃罪的提醒和重申,而是创设了一种利益窃盗罪,行为人的目标是通过使他人承担损失的方式获取财产性利益,并没有窃得无体物。由此,该条款应当是一种法律拟制,属于刑法的特别规定,对于此种侵犯财产性利益的违法行为可以按照该规定做出处罚。同理,刑法第210条亦是如此。

区分法律拟制和注意规定的重要意义在于,后者的内容属于“理所当然”,因此可以“推而广之”;后者却并非如此。^[119]但笔者的态度却稍有不同,就两者的性质来看,无论是注意规定还是法律拟制,都谈不上“推而广之”的问题。法律拟制由于对原有的犯罪构成要件做出了调整,属于创造性条款,按照罪刑法定的原则自应在条文所限的内容上发挥作用;而注意规定本身没有改变构成要件的任何部分,甚至可以说是可有可无的,其立法意义仅仅在于方便司法判断而已,又怎么能够将其“推而广之”呢?即便是可以推广适用,也只不过是原有罪名的构成要件所限定的犯罪情形而已,也就是说,并不是注意规定在“推而广之”,是其背后的罪名的适用范围本就如此。以此来看,也许法律拟制和注意规定的区分并非具有特别重大的意义,我们需要明确的仅仅是对相关的条文如何进行客观上的理解而已。(www.xing528.com)

(三)以犯罪未遂入罪

财产性利益与财物之间的紧密关系在于,财产性利益可以转化为现实的财物。事实上,财产犯罪的终极目的都是现实的财物,仅以财产性利益作为目标的犯罪并不多见。财产性利益主要表现为积极的利益和消极的利益两种,前者是指债权的建立,后者是指债务的免除。就债权的建立而言,行为人仅仅产生使他人负担债务的结果并非是最终结果,而现实地实现不法债权才能够满足行为人的全部要求。从这一点上来看,获取财产性利益仅仅是获取财物的前一步骤;即使在债务免除的情况下,看似行为人仅仅获取了消极的财产性利益,并不存在实际获取财物的可能性,但我们仍然可以认为此种情况下应当失去而没有失去的财物就是一种消极的“获取”,至少在本质上两者并不存在重大区别。由此,笔者认为部分侵犯财产性利益的违法行为,在尚未获取现实的财物的情形下可以按照特定财产犯罪的未遂处理。

由于在日本刑法中同时规定了财物罪和利益罪,所以就得利罪成立是否具有进一步成立财物罪的余地问题产生了较大的争议。判例认为,尽管两种犯罪在处罚的对象上有所不同,但罪质是相同的,因为同一个欺骗行为,被害人在承诺交付财物以后进一步实施交付行为的,成立包括的一罪,按照诈欺罪处理即可。但学界对此持有不同意见,有的学者认为得利罪不过是财物罪的补充,当财物罪成立的时候,不存在得利罪的问题;有的学者认为取得财产性利益后再取得与此相应的财物的行为,在通常的情况下只宜作为单一的(而非包括的)财物罪来处理。^[120]根据上述观点,如果债务的内容表现为财物的给付,那么一般只限于利益已经得到的场合才有成立得利罪的可能。如果行为人仅仅得到交付财物的承诺,并没有最终获得财物,也一般不成立诈欺得利罪的既遂。我国刑法并没有“二项犯罪”的规定,对此问题的分析远没有日本刑法理论那般复杂。如果说行为人以获取财物为目的,强迫、恐吓、欺诈被害人做出交付财物的承诺,事实上可以认定行为人已经获取了财产性利益,如果最终被害人并没有按照承诺现实的交付相应财物,按照财产犯罪的既遂理论来看,此种情形下并未成立抢劫、敲诈勒索或者诈骗罪的既遂,但是却可以按照相关犯罪的未遂处理。只不过,这种情况所能适用的范围较窄,仅仅限于行为人以使对方承担一定债务的财产性利益,并且具有给付财物的内容才可适用。反之,如果行为人获取的财产性利益是免除给付财物的义务,由于该类型的财产性利益并不要求对方实施一定的行为,自然也就不存在成立财产犯罪未遂的可能性。

(四)按债务纠纷处理

最后,如果行为人的手段行为并没有达到严重的社会危害性,尚未触及刑法分则的特定罪名,同时,也没有法律拟制的特别规定就其性质做出界定,那么此种侵犯财产性利益的违法行为,就不应当作为犯罪处理,可按民事领域的普通债务纠纷处理即可。

“对刑法(这里主要是指刑罚)的迷信,是各种政治迷信中最根深蒂固之一种。”^[121]就目前刑法理论界争议较多的财产性利益类型来看,大多是以直接的债权债务关系作为主要内容,其中的很多案件都是经济纠纷引起的欠债不还的行为,双方在证据问题上往往是各执一词,是非难辨。如果贸然地针对此类问题作刑事化处理,有可能导致矛盾的进一步激化,并不利于真正有效地实现债权人的合法权益。因此,最为稳妥的方法仍然是被害人通过民事诉讼的手段重新确认债权债务关系,与此同时,更要加强对民事判决的强制执行力度,以求充分保护债权人的基本权利。

实质解释论看似解决了财产性利益的入罪问题,实际上是以破坏刑法条文的明确性为代价的,甚至存在着倒向类推解释的危险。罪刑法定原则确立以后,类推解释自然而然地退出了刑法历史的舞台。但是,无论是司法机关,还是刑法学者,似乎都还尚未习惯这种“束手束脚”的状态。曾几何时,悄然兴起的扩大解释在相同的舞台上粉墨登场,但笔者在隐约间总有这样一种感觉:“扩大解释”的背后一直就是我们告别不久的“类推解释”如幽灵般阴魂不散、如影随形。^[122]对此,即便有再多的理由对其结论自圆其说,也不能解释在语义上存在的难以逾越的合理性障碍。试想,如果扩大解释或者所谓的实质解释在我国刑法理论研究中大行其道,是否从根本上已经动摇了罪刑法定原则的刑法地位就不无疑问了。