(一)“财产”与“财物”相混淆
刑法分则第五章规定的是侵犯财产罪,看似其保护对象为“财产”,而事实上该章的财产犯罪相关条文都以“财物”作为对象,如果意图将财产性利益解释为财物,必须先要厘清这两个概念之间的关系。有的学者尽管承认财物并不包括财产性利益,认为两者同属于财产的下位概念,但又认可财产性利益是抢劫罪、诈骗罪、敲诈勒索罪等财产犯罪的对象,实际上也是将财产作为了本章犯罪的对象,仍是一种变相的实质解释。[40]实质解释的理由就是,我们“应当将财物作为财产的表现形式加以理解,即应当将其解释为具有财产性质的利益”。[41]由此,“财物”实际上变成了与“财产”相同的概念,自然也就包含了财产性利益的内容,也即广义上的财物就是财产,即便条文表述的对象为“财物”,也不妨碍我们将其理解为“财产”。“‘财产’概念被广泛而随意地使用,这是因为财产概念本身的通俗和不易界定,使其作为一种包容性极强的概念而应用。”[42]但是我们需要注意的问题是,这种解释的牵强附会是非常明显的,财物当然是财产的表现形式,但也只是其中之一种,而不能是全部的财产表现形式。更不能因为财物是财产的表现形式之一种,就可以将财物解释为“具有财产性质的利益”,两者之间没有必然的因果关系。侵犯财产罪是章罪名,是犯罪分类的客体基础,就此而言,它本身并没有认定具体犯罪构成以至于影响罪与非罪的功能。财产犯罪的犯罪客体是财产的所有权,而侵犯财物的各种犯罪行为也表现为财产所有权受到侵害,在此意义上犯罪对象与犯罪客体是统一的。但是,就章罪名“侵犯财产罪”和具体罪名之间的关系来看,两者又呈现出一定程度上的分离,也即财产的范围要远远大于财物。对此,有的学者做出了如下解释:由于财产概念较为宽泛,从传统意义上的财物到新兴的各种形式的财产性利益,甚至未来可能出现的某种事物,都可以解释为财产。从刑事立法的稳定性、发展性来看,“财产”概念都可以妥当地解决问题。但是,在遵循罪刑法定原则的情况下,“财产”概念的外延不容易确定,司法实践中也不具备可操作性,因此,在法条的表述中,采用“公私财物”的概念。刑事立法上的这种表述导致了理解上会存在一定的冲突与矛盾。[43]这一说法对当初立法者为何使用两个不同概念的推测是合理的,但涉及具体问题时我们就不能进行含糊不清的解释了,而必须进行唯一性的选择。笔者认为,在财产犯罪的具体问题上,“侵犯财产罪”的章罪名仅仅具有立法技术层面上的表征意义,不能僭越具体罪名的类型化功能。在涉及严重侵犯他人财产权的抢劫、盗窃等犯罪行为的司法认定上,只有依据相应刑法条文的具体规定来做出判断,与章罪名没有丝毫关系。如果我们将财物理解为财产,那么前述有关于“外延上的确定性”以及“可操作性”等机能也就不复存在了。将财物与财产的概念相混淆多多少少受到了民法理论中“物即财产”认识的影响,但这是该领域的重大误区之一,它模糊了物与权利的本质区别,造成了物权的概念无法明确等问题[44],实际上早已为立法和理论研究所抛弃,所以我们不应当在刑法中继续犯同样的错误。
此外,刑法的任何条文也并没有在相同的意义上使用“财产”和“财物”两个概念。以刑法第64条的规定为例,[45]追缴和没收的对象应当是“财物”,这是基于现实情况作出的合理规定,这里并不是要说明追缴和没收的对象不包括财产性利益,而是因为财产性利益根本不可能成为上述两种法律行为的对象。以银行存单为例,司法机关没收的绝对不是这一纸单据,这种没收是没有任何意义的,而是将存单所代表的现实的财物加以没收。再如,对于行为人以欺骗手段免除债务的案件,即使认定为财产犯罪案件,由于行为人只是免除了应当承担的债务,又怎么对其追缴犯罪所得呢?对此,也只能通过重新确立行为人与被害人之间的债权债务来恢复被破坏的社会关系。至于“对被害人的合法财产,应当及时返还”的部分为什么使用“财产”的概念,也是基于刑事立法应持的一种谨慎态度的需要,此处使用“财物”概念可能会导致不能全面概括合法的财产类型的缺陷,才会替换成更为宽泛的概念。这又怎么能够说明财产和财物是在相同意义上被使用呢?财产是指“金钱、财物及民事权利的总和”。[46]尽管刑法总则有关于“公共财产”和“公民私人所有的财产”的解释,但分则当中并不存在直接以二者作为犯罪对象的条款,且刑法中的“公私财产”和“公私财物”也没有必要结合刑法第91条和刑法第92条的规定内容进行解释。[47]除了财物以外,刑法中也频繁使用“财产”一词,如果说刑法总则及分则章名中使用“财产”一词,更多的是从宽泛意义上强调刑法对财产权利的保护,那么,在分则各罪的罪状表述中使用这一词语,则是有意地将其与财物相区别。[48]因此,联系刑法总则对财产的解释来说明刑法分则对具体行为对象所保护的范围也是没有根据的。
最后,对于刑法其他条款保护财产性利益的规定也不能作为侵犯财产罪的对象包括财产性利益的理由。以刑法第224条规定的合同诈骗罪为例,其中包括如下情形:“收受当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿”。担保财产不仅仅限于普通货物,也包括债权等财产性利益,那么合同诈骗罪的对象也就包含了财产性利益的内容。再如刑法第210条第3款规定:“使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,依照本法的第二百六十六条的规定定罪处罚。”实质解释的论者认为这些立法规定都是诈骗罪的对象包括财产性利益的根据[49],但笔者对此不以为然。就合同诈骗罪而言,它与诈骗罪的确具有特别罪名与普通罪名之间的关系,但这种关系仅仅停留在理论研究的层面上。涉及具体的罪名认定,两者之间不应当产生任何影响,它们各自有其特定的保护法益和犯罪构成,根本无须借助其他罪名来决定自身的某一构成要素的范围大小,更不可能因为其他罪名包含了某一特定的保护对象,就也要将其囊括进来。这种观点显然是没有道理的。第二个例子确实在一定程度上对诈骗罪的对象做出了修正,将发票这种财产性利益[50]也包含进来。基于此,这里需要说明的问题就是,该条款到底是不可推广适用的法律拟制还是仅仅起到提示作用的注意规定呢?“法律拟制可谓是一种特别规定。其特别之处在于:即使某种行为原本不符合刑法的相关规定,但在刑法明文规定的特殊条件下也必须按相关规定论处。但法律拟制仅适用于刑法所限定的情形,而不具有普遍意义;……注意规定的功能相当于‘超链接’,只具有路径指引的功能,即便没有该注意规定,也有基本规定存在,原本也应按基本规定,因而是可以删除的规定。”[51]实质解释的论者自然认为刑法第210条第3款是注意规定,因为在该论者看来诈骗罪的对象包括财产性利益是已经证明的问题。[52]这种说法的不妥之处在于,将我们所要证明的结论作为已经无需证明的依据加以运用,诈骗罪的对象是否包括财产性利益还是未知的,所以该条款是注意规定还是法律拟制又怎么能以此作为推导的论据呢?试问,如果删除了该项规定,我们是否会当然地认为“使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的”的行为构成诈骗罪呢?答案并非是不言自明的。如果将诈骗罪的对象限于财物,对于上述行为自然不能定为该罪,而该条款也就顺理成章地变为了不能推广适用的法律拟制规定,这也是真正合理的解释,为笔者所提倡。
(二)“入罪理由”作为“解释理由”
“犯罪化”与“非犯罪化”的争议是在近十多年来我国刑法理论界对于刑罚的调控范围是应当扩大还是缩小的问题上产生的,迄今为止也没有就此得出非常明确的结论。但笔者认为,“犯罪化”与“非犯罪化”的调整并非是相对立、相排斥的立法行为,应当就具体问题进行具体分析,不能一概而论。有的学者认为,随着经济犯罪的日益增多和复杂化,刑法介入经济生活无论在广度和深度上都要加大分量。[53]这种意见是值得肯定的。尽管经济犯罪和财产犯罪具有一定的区别,但就复杂化的基本特征和刑法介入的广泛性上是大致相同的,所以,在此问题上“犯罪化”的立法趋势可能表现的要更为显著一些。
研究犯罪化问题必须先要明确其概念,有的学者认为,“犯罪化主要是指通过立法程序将某一具有可罚性的严重不法和有责的行为赋予刑罚的法律效果,使之成为刑法明文规定处罚的犯罪行为。[54]实际上犯罪化基本等同于入罪的立法过程。犯罪化的实现途径是多种多样的,除了新增罪名的方法以外,还可以通过改变构成要件的途径来实现犯罪化。具体包括:(1)扩大行为对象或者犯罪对象的范围;(2)增加犯罪行为的方式;(3)降低犯罪构成的标准;(4)扩大犯罪主体的范围;等等。[55]但不管是上述何种途径,都不可能脱离改变刑事立法的烦琐程序,也就是必须走一条于法有据的正当路径。同时,该行为被犯罪化的理由无论是在理论研究方面还是在现实需要的层次上都必须满足充分且必要的立法条件。
至于犯罪化需要具备的条件一般包含如下三方面:第一,行为本身的社会普遍性;第二,社会对行为的不能容忍性;第三,是刑罚干预的迫不得已性。[56]有此三点,可以说已经完全具备了将某一类违法行为尽快予以入罪的理论和现实基础,根据刑法的谦抑性原则,缺一不可。而实质解释论者在论证财产性利益可以解释为财物的诸多论据当中,多数恰与犯罪化的理由基本相同,例如所谓的“处罚的必要性”“保护的现实妥当性”等等,同样,从“刑法与民法的关系来考察,刑法也应当保护财产性利益”[57]的理由也是如此。也就是说,哪怕上述理由全部成立,能够得出的直接结论也是应当尽快对侵犯财产性利益的违法行为作入罪化处理,根本不能作为刑法解释的具体理由进行论述。如果单纯从上述实质的角度去考虑某一违法行为刑事处罚的必要性,那么就会导致刑法规定被搁置一旁,从而露出了法律虚无主义的端倪。我们可以这样认为,现行刑法法规已经将所有的具有“处罚必要性”的违法行为规定为犯罪,并将具有“保护的现实妥当性”的利益作为刑法法益来加以维护。反之,衡量某一违法行为是否可以犯罪论处的唯一标准也只有刑法规定,在此意义上,只有刑法实现了实质违法性和形式违法性的统一。“当一个行为没有形式违法性时,不能以实质违法性为由肯定形式违法性的存在”。[58]以拒不支付劳动报酬罪为例,在《刑法修正案(八)》颁布实施以前,即便该类违法行为已经具备了严重的社会危害性,但也不能将其解释为破坏生产经营罪或者其他罪名加以处罚,否则就违背了罪刑法定原则的基本精神。所以,笔者认为“处罚的必要性越高”,并不意味着“做出扩大解释的可能性就越大”,两者之间谈不上任何因果关系,而只是应当尽快对其进行犯罪化改造的理由之一。如果说扩大解释能够解决诸多违法行为的犯罪化问题,那么后者存在的意义也就微乎其微了。(www.xing528.com)
从刑法与民法的关系来看,作为最后保障法的刑法确有义务对前者的贯彻实施起到一定的保证功能,这是刑法补充性的具体体现。与此同时,刑法亦具有独立性的特征,甚至后者在刑法的诸多特征当中的地位要高于前者。任何独立的部门法律都有其特定的调整对象和调整方法,这些内容的确定不以其他法律的变化为转移,只需遵循该学科的基本运作规律即可。只不过这种独立性是相对的,不应当被推向极致,尤其在谈及与其他法律部门的关系时,更应当强调刑法的补充性。以刑民实体法关系为例,“在民商经济领域,特别是关于权利、利益、债权等,基本上是属于私法自治的原则,或者是契约自由的原则。只有在民事制裁、行政制裁都不能充分对法益予以保护时,才轮到刑法出场。”[59]而至于是以何种面目“出场”,可能比较一致的观点还是刑事立法的相关规定,而非任何意义上的刑法解释。由于刑法具有补充法的特殊属性,这就决定了刑事立法的发展必然滞后于其他部门法律,而不可能在此关系上具有一定的超前性。如果说刑法在保护其他部门法律的各种法益时有所缺欠,也是可以理解的正常现象,这也是刑事立法自我完善的一个重要途径,我们不能先入为主地认为刑法自身是无懈可击的,这一出发点就是错误的。实质解释论者恰恰犯了这一错误,将刑法作为几近“完美”的法律去理解,从而得出了无论是何种利益受到侵害,都能从刑法本身甚或刑法解释的角度去寻找到保护的依据。这应该是将财物进行“扩大解释”[60]进而包括财产性利益的基本立足点。笔者认为,就刑法与民法的关系来看,刑法应当时刻注意民法理论提出的新问题和产生的新变化,在适当的时机对此做出回应。民法理论的发展和民事立法的变迁为刑法本身的逐步完善提供了契机,这也是一种立法技术上的挑战,就刑法所承载的利用最为严苛的制裁措施保护财产所有权的任务来看,这种“完善”是责无旁贷的。而论及两者之间的关系对刑法解释能够产生多大影响,的确不是具有特别重要研究价值的问题。
(三)“类推解释”变成“扩大解释”
“类推解释是一种解释方法,它和类推的逻辑是基本相同的,把法无明文规定但与法律规定最相类似的情形解释为法律规定,由此而扩大了法律规定的蕴含。”[61]禁止类推解释是罪刑法定主义的应有之义,但为了使僵硬的刑法规定在一定程度上适应社会变化的需求,罪刑法定同时又允许适当的扩张解释。由于这两种解释方法都主要运用于扩大刑罚范围的情形,将刑法条文的语义进行了扩充,如何判断两者的界限就成为了刑法学研究的一大难题。
德国刑法理论的通说观点是以“可能的语义”作为区分扩张解释与类推解释的界限,若不能被“可能的语义”所涵括的,就是超出了法律的界限。相对来说,德国的法律解释的界限是较为严格的。[62]尽管这种观点也被我国一些学者引用和借鉴,但是并没有形成通说的地位,除此之外,在讨论的过程中还形成了许多颇有见地的观点:起初多以“单一标准”为依据,有“文义最远射程说”“法律条文逻辑含义许可范围说”“具有解释对象核心属性说”“国民预测可能性说”“合法+合理标准说”等等,[63]但这些学说提供的所谓诸多单一标准均难以应付刑法解释对象的千变万化,从而在涉及具体解释问题的验证过程中也被一一地否定了。所以,近些年来在此问题上学者们逐渐开始求助于“综合标准”的路径企图摆脱这一理论困境,有的学者认为,区分刑法解释尤其是扩张解释与类推,应当综合分析判断:刑法目的指明了解释的基本方向和大致领域;构成要件分析比较则是关键,是基础,是根本;最后,系统地分析与比较也是不可缺少的。同时,还要处理好理论与实践、历史与现实、形式与本质的关系等重要问题。[64]有的学者提出了三个标准的学说,认为两者的区分可以从“词语可能包含的意思”“预测可能性”“惩罚犯罪与保障人权相结合”三方面加以认定。[65]同为三标准说,还有人提倡综合标准应由法律文本、预测可能性和思维方法三个范畴构成,只有在此三方面的协力之下才能将两者完全区分开来。[66]还有的学者认为两种解释方法的区分只能是相对的,不可能是绝对的,必须从动态的综合的观点去看待这一问题。以刑法文本为依据,以事物的本质属性为主线,以国民预测可能性为限定,强调法官的“良心”在解释中的作用,并辅之以程序上的限制,具体分析、综合判断。[67]当然,更有学者主张类推解释和扩张解释的区分是不可能的,两者在本质没有任何区别,我们也不可能就此问题找到科学的标准,唯一的选择是将类推解释加以合法化。[68]由此可见,此一问题在我国刑法学研究的历程可谓是命运多舛,从“单一标准说”到“综合标准说”,从“全面否定”到“部分肯定”,始终没有得到圆满的解决。也许正如某些学者所讲到的,“但凡成为老问题的问题,多半没有答案,有的只是语言魔术”[69]。对此,笔者的态度是,既然事实上我们无法寻求到合理的界定标准来区分类推解释和扩大解释的界限,就只能回归该问题的起始点,重新认识其产生的原因。类推解释的禁止与罪刑法定原则的确立具有直接关系,其基本立足点在于人权保障,其目的是使人们能够准确预测自己的行为在法律上的后果。尽管扩大解释为罪刑法定主义所认可,弥补了刑法条文过于僵化的特征,但如果我们在具体的解释结论上不能合理地区别是类推解释还是扩大解释,就应当持一种较为审慎的态度,即能不运用上述解释方法则不加以运用,特别是在不利于被告人的情形下更要三思后行。
在上述诸多标准当中,大多涉及了“国民预测可能性”的内容,这是区别类推解释和扩大解释经常被提及的尺度之一。这一概念是指,“法律只能期待人们做可能做的事情,而不能期待人们做出不可能做的事情,其中包括不能期待人们对今后法律的颁布或推行实施做出预测”。[70]在对财产性利益进行实质解释的过程中,该论者认为,将其解释为财物“能够为一般人所接受,并没有侵犯国民的预测可能性”。[71]可是这里的“一般人”是谁?论者又是如何得出“一般人”已经接受上述结论的观点呢?笔者认为,从根本上来说这是无从查证的,反过来讲,这种结论也是不可能得出的。至于实践中对于侵犯财产性利益的违法行为作为犯罪处理的零星判例也只能说明,在此问题上司法机关的态度也是摇摆不定,因为我们无法统计到底有多少相同的行为可能在初始阶段就没有作为刑事案件来对待。因此,更不能将数个判例说成是“一般人”的意见。我们不应当在国民的预测可能性这一概念上寄予过多的期望,由于其本身就是一个非常模糊的定义,又怎么可能被作为明确的标准加以运用呢?之所以诸多学者仍将其作为区分类推解释和扩大解释的标准之一,也只是因为“人类无法放弃对刑法的基本确定性和明确性的追求,但由人类的有限理性所致,注定了这种追求难以完全实现,而既然不可能根本解决法律的明确性问题,则理性的做法只能是退而求其次,因为有标准总比没标准好”,[72]这也许道出了所谓的国民预测可能性的真正本质。笔者认为,对于“一般人”的想法只能通过立法去查明,也只有获得了立法上的积极认可,才能够说已经为一般人所接受。至于在理论研究的层面上应当尽可能减少“绑架”国民的做法,多从合理性的角度去分析解释结论的理由是否充足、完备。
当然,实质解释论者在论述其结论并没有违反罪刑法定原则,应视为扩大解释的问题时,还列举了另外四条理由。[73]其中有关于“处罚必要性”的理由、“与刑法的整体精神相协调”的理由、“财物与财产概念没有区别”的理由在前文中已有论述,并进行了反驳,此处不再重复。只是就有关于“本国刑法用语和外国刑法用语”之间的关系的部分,我们再稍作阐释。该理由的基本立场是,“在刑法明文区分财物与财产性利益的情况下,不可能将财产性利益解释为财物;但在刑法没有明文区分财物与财产性利益的情况下,反而可以将财产性利益解释为财物。”[74]笔者认为,此处的关键问题并不在于刑法是否有规定,而是财物和财产性利益到底是否存在区别,如果两者并不相同,仅仅以刑法没有对此做出区分就认定可以如此解释并不妥当。刑法的规定自然会受到立法对象性质的影响,如果财物和财产性利益不能同等看待,而刑法做出了相同的规制,应当检讨的是法律本身,而不是以曲解法律概念的做法去迎合立法上的疏漏。实质解释论者恰恰是犯了这种错误。财产性利益自然不必与国外刑法理论当中的对应概念完全一致,我们完全可以赋予它新的内涵,但就目前的研究趋势来看,做相同的理解可能更为合理一些。实质解释论者也并没有提出将我国刑法中的财产性利益概念加以改进的想法,足以说明区分的必要性并非很大。既然如此,两个概念在形式上的不同特征又怎么会因为立法上的差异而可以忽略呢?再者,如果说日本刑法当中的二项犯罪的规定是比较合理的做法,那么就必须承认我国刑法在此问题上存在着一定的缺憾。“在如何弥补法律缺陷的问题上,实质论者多半倾向于法律解释,而不是法律修改”,[75]但上述缺憾是不可能通过法律解释来加以完善的。在实质解释的领域中,解释的功能被无端地放大了很多倍,这既是实质解释论的一个基本立足点,也是该方法备受争议的薄弱环节。
综上所述,实质解释论者为了证明将财产性利益解释为财物属于扩大解释而非类推解释,列举了多条“言之凿凿”的理由。但扩大解释的根据是否合理,“完全属于价值判断,而价值判断完全不足以解决扩大解释的合法性问题”。[76]也就是说,该论者绕开了他本应当讨论的话题,只是对上述结论做了一个自认为合理的价值判断。作为学理解释而言,这也仅仅不过是一家之谈;而作为解决具体问题的立法根据,它实际上还要相差很大一段距离。在此,是否“必须一并杜绝不利于被告的扩大解释”[77]笔者很难做出回答,这可能是在成文法的国家难以想象的事情。但就目前中国的法治现状来说,如果罪刑法定主义尚未得到全面贯彻,如果无罪推定原则还没有被真正认可,如果法律解释权力仍然部分地旁落司法机关,我们是不是应该在理论上更多地唱一些“反调”,以求为实现真正的人权保障做出一些努力?
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