刑法完善的具体建议及优化方案

(一)知识财产

对于知识财产的保护在我国刑法中已有规定,主要是指《刑法》分则第三章第七节的相关罪名,包括假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪等,涵盖了著作权、商标权、专利权和商业秘密权四种类型。以此形成的知识产权刑事保护体系基本上能够起到遏制严重侵犯知识产权犯罪的作用,实现打击知识产权犯罪的立法目的。但是,由于知识产权领域的发展变化可谓是日新月异,我国对此方面的立法经验又呈现出相对不足的缺陷,导致了在此问题上还有许多亟待完善的地方。

有学者在回顾了我国知识产权刑法立法的大致过程以后,着重指出了以下几方面的不足:第一,犯罪化程度相对不够,许多应当保护的知识产权类型尚未纳入刑法的保护范围;第二,知识产权法的法律体系内部存在着不协调的弊端,主要问题在于刑法立法较为迟缓;第三,知识产权犯罪的刑罚种类配置不够,尤其表现在罚金刑的适用力度和资格刑的严重缺乏两方面;第四,罪状表述的类型应当多以空白罪状为主,不宜采取叙明罪状的方式。^[108]对此,笔者基本持相同的意见。但是,介于本书的研究重点主要在于无形财产的刑法保护问题,所以在知识产权犯罪的完善议题上也着重探讨如何构建更为合理、全面的保护体系,对于除此以外的其他缺陷暂不作研究。

我国对于犯罪化问题的刑事立法态度历来是较为谨慎的,这一观念不仅仅表现在知识产权犯罪方面,其他类型的犯罪亦是如此。因此,自从刑法修订以来,有关于知识产权犯罪的部分一直没有发生太大的变化,只是连续出台了几个相关的司法解释,^[109]但与此相对应的是,相关的知识产权立法却并没有止步。国务院于1997年颁布了《植物新品种保护条例》、2001年颁布了《计算机软件保护条例》和《集成电路布图设计保护条例》、2006年颁布实施了《信息网络传播权保护条例》(2013年修订)等,随后国家立法机关又对《著作权法》《专利法》以及《商标法》进行了相应的调整,其中也包括一些侵犯知识产权行为的变更,有的还规定了“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的内容。譬如《著作权法》第47条就将追究刑事责任的侵犯著作权的行为增设为八种,并对各种类型的内容进行了详细界定。但与此相对的刑法规定却没有进行补充,造成了两法之间的衔接不协调,使得该规定被束之高阁,成为了“空头支票”。同时,由于刑法条文具有稳定性特征,对于尚未成熟的立法建议往往通过司法解释的方式加以运用。不过,这种解释是否能够将本不属于刑法条文规定的内容扩大解释为符合构成要件的行为类型也是有很多疑问的,例如2004年最高人民法院和最高人民检察院(以下简称“两高”)司法解释为顺应网络著作权产业发展的现实需要而将未经著作权人同意,通过信息网络传播他人作品的行为解释到复制发行中来,又如2011年“两高”及公安部出台的侵犯知识产权刑事案件办理意见又将出租他人享有著作权的作品解释为发行的一种表现形式。^[110]除了立法本身存在的诸多问题以外,司法实践当中也出现了许多侵犯知识财产相关权利却不能得到刑法的有效保护的现象。例如根据我国《商标法》第52条的规定,“反向假冒”^[111]也是侵犯商标权的行为,也有可能造成非常严重的后果,但是根据我国《刑法》第213条的规定,由于行为人并没有使用权利人的商标,故不能依据假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。而且,在司法实践中已经出现了例如天津油漆厂的“灯塔”牌油漆、北京某服装厂的“枫叶”商标被反向假冒的案例,对于该类案件如何处理引发了争议。^[112]除此以外,商号等传统的知识产权类型、植物新品种等新类型的知识财产也没有被纳入刑法的保护范围,不能以解释现有的知识产权犯罪的方式,来对上述财产类型给予有效的保护。此外,我国刑法对作者精神权利的保护,仅限于禁止“制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为”,这与保护作者精神权利的实际需要相差甚远,也和修改后的《著作权法》不相适应。^[113]

对于中国知识产权刑法保护的立法走向判断,应当是基于现有问题提出的具有针对性和预见性的建议。基于上述理由,笔者认为我国刑法对于知识财产的保护是有所缺欠的,突出表现在范围过窄的问题上。因此,今后对于知识产权的刑法规制可以走一条适当扩张的路径,以适应现实生活中多样化类型的知识财产,使得权利人的各项利益和知识产权事业的发展得到更为健全的保护。这一结论也与我国在今后的知识产权保护政策的方向上是一致的。2006年,我国与世界知识产权组织、欧盟、美国等在上海举行的知识产权刑事保护论坛上,一致通过了《上海宣言》,要求“加大行政和司法保护力度,依法严厉打击侵犯知识产权违法犯罪行为”。2009年,最高人民法院发布《关于贯彻实施国家知识产权战略问题若干问题的意见》,明确充分运用刑事、民事和行政三种审判职能,大力发挥知识产权审判整体效能,对各种知识产权提供全面有效的司法保护。^[114]若要实现上述目标,在刑事立法方面即应当采取一种适度扩张的积极态度,为知识产权的司法保护提供充分的立法依据。其实从根本上来说,知识产权保护制度的演变轨迹,就是一个接一个知识财产进入到保护范围中来,成为法律确认的权利客体。这既是经济、社会、文化发展的结果,也推动了法律的进步。^[115]

因此,笔者认为今后的知识产权刑法保护应当从如下两方面加以完善:第一,从协调知识产权法律体系内部统一性的角度出发,对新型的知识财产加以刑法保护。这种保护的角度既可以通过修改现行刑法规范进行,也可以发挥附属刑法的积极意义,从各个相关法律本身的责任内容入手,直接规定刑事责任条款。知识产权保护的立法模式经历了由分散到集中的发展历程,这与我国的社会经济发展现状和立法水平具有直接的关系。1997年刑法修订之时,其基本的指导思想就是“要制定一部统一的、比较完备的刑法典”^[116],其中最为重要的一项工作就是将这十多年来由全国人大常委会做出的有关刑法的修改补充规定和决定修改整理统一编入刑法当中,以及一些经济、民事、行政法律当中的刑事责任条款改为具体的刑法条款。这样一来,也就有了刑法分则第三章第七节知识产权犯罪的内容,从而完成了分散型的立法模式向集中型立法模式的转变。目前,知识产权犯罪应对以何种立法模式进行调整仍有争议,主张分散型、结合型以及集中型的学者都各持己见,互不退让。但从长远的发展角度以及总体的立法趋向来看,分散型的立法模式更能适应知识产权犯罪的诸多特点,比另外两种立法模式具有较强的优势。^[117]刑法中的知识产权犯罪目前主要集中于对传统的知识产权进行保护,而对有关新权利类型却未给予应有的关注,如生物技术中的植物新品种权、网络环境下的域名权、信息技术的相关权利等。^[118]这些新型知识产权不仅早已存在于相关国际公约之中,而且在我国的行政法规中也有了明确的规定,只是仍然缺乏有效的刑法保护机制而已。基于分散型的立法模式,我们就可以在相关的经济、行政法规中对侵犯新型知识产权的违法行为规定相应的刑事责任条款,例如在《计算机软件保护条例》中增设有关计算机软件保护附属刑法的内容,对技术措施和权利管理信息保护设立相应的刑法规定。第二,对于已有的知识产权犯罪进行扩张性调整,通过增设有关罪名对特定知识财产给予更为全面的保护。对于传统的知识产权犯罪,尽管已有罪名已经涵盖了多数的犯罪类型,但也不能排除司法实践中仍有部分严重的侵权违法行为不宜适用现有的罪名。从刑事立法完备性和前瞻性的角度出发,对商标权、著作权、专利权等实施更为全面的保护仍有必要。例如有的学者提出增设反向假冒商标罪、侵犯著作者人格权罪、非法出租出借侵权复制品罪等^[119],就是完全符合这种立法趋势的具体建议,值得提倡。当然,对于哪些罪名属于今后知识产权犯罪刑事立法工作的当务之急,还是需要结合司法实践的具体情况详加斟酌,也就是说,立法完善必须以实际问题作为导向,通过充足的理论基础研究进行可行性方面的论证,最终是否应当形成具体的刑法规定仍然是一个谨慎对待的过程。

“值得注意的是,作为私权的知识产权与作为私权的物权是不能等同的,因为知识产权不是私人占有权,知识产权是基于人民创造知识的劳动所产生的知识产品依法享有的专有权,其私有性来自于法律的规定。”^[120]也就是说,知识产权的保护和立法的发展是密切相关的,只有获得立法上的直接认可才能使得知识财产具有崭新的生命力,其经济价值才能够得到最大限度的发挥,人们也才更有动力积极地从事智力活动,创造出更多的更有意义的新成果。这种立法的完善也必将进一步推动知识产权事业本身的健康发展,也为形成良性有序的社会主义市场经济秩序起到了保驾护航的作用。因此,知识产权刑法保护的立法完善问题意义重大,亟待解决。

(二)虚拟财产

目前,由于虚拟财产的相关立法研究仍然处于相对落后的状态,在此领域当中,无法可依是关键问题所在。尤其在虚拟财产交易部分,可以说呈现出一种混乱和无序化的状态。从目前来看,侵犯虚拟财产的行为类型大致有以下几种:(1)盗用账号以获得虚拟财产;(2)非法伪造;(3)针对虚拟财产进行欺诈而获利。^[121]瑞星公司和网游网联合发布了中国第一份针对网络游戏安全的调查报告。这项调查涉及全国3.4万玩家、32家网络游戏公司以及4560家网吧。该报告显示,61%玩家的虚拟物品与装备经常被盗,目前网络游戏的安全问题主要就是游戏盗号问题。^[122]既然虚拟财产的财产属性已经得到了人们的认可,那么,对于侵犯虚拟财产的违法行为却得不到有效的扼制就是一种不合理的现象。除了网络游戏盗号的问题以外,QQ号码、电子邮件、虚拟货币等等其他类型的虚拟财产也是违法分子的行为目标,由此引发的消极影响严重干扰了网络市场的正常运行,损害了众多网友的基本权益。

从刑事立法上讲,对虚拟财产确立完整的法律保护体系,特别是对侵犯虚拟财产的违法行为引入传统财产犯罪的条款加以严惩,或者建立全新的刑事保护体系,这不仅是对虚拟财产所有人应有权益的法律保护,而且是刑事立法自我完善和满足社会需要的应有举措。^[123]对此,学者们也提出了许多积极的立法建议。有的学者认为,对于虚拟财产进行刑法保护的路径有三:一是通过司法解释,完善对虚拟财产的刑法保护;二是通过立法解释,达成上述目标;三是通过刑事立法,解决这一问题。其中包括对刑法第92条“其他财产”的补充和对第264条盗窃罪的重构。^[124]还有的学者在“与国际相协调”和“扩张解释刑法第92条”的基础上,指出了更为全面的虚拟财产立法保护途径,具体包括以刑法修正案的方式、制定单行刑法的方式以及系统修订刑法典的方式等。^[125]当然,对于虚拟财产合法化的问题也有人提出了质疑,“且不说为国家关于制定虚拟财产价值衡量标准和立法工作的难度有多大,虚拟财产合法化将带来更大的社会问题,比如‘通货膨胀’,比如交易征税等等”,^[126]这些也是不得不面临的一系列难题。

对于上述不同的建议,笔者自然支持对虚拟财产进行立法保护的观点。尽管虚拟财产的诸多问题仍然不甚明朗,尤其是民法领域对此方面的研究也是仅仅处于尝试、摸索的初级阶段,但这并不妨碍我们暂时建立有关于虚拟财产的基本法律保护体系,并以此为契机进一步在司法运用当中完善该体系。从目前的国内外研究现状来看,对虚拟财产加以合法化并积极地进行立法保护是主流趋势,即便在这一过程中可能会遇到很多难以解决的问题,但这并不足以成为我们否定虚拟财产合法化的理由。就当前的违法现状来看,侵犯虚拟财产的行为给刑事司法实践造成了极大的困扰,成为这一领域最为迫切需要解决的难题之一,因此,我们不妨在虚拟财产的立法保护问题上采取齐头并进、多管齐下的方式,以虚拟财产的合法化作为基础,以其全方位的立法保护为目标,构建科学、有效的法律保护体系。

那么,就虚拟财产的刑法保护而言,其具体路径又该如何取舍呢?笔者认为,最好以直接的刑事立法完善作为选择,不宜采取其他立法模式。首先,通过司法解释或者立法解释并不能解决这一问题。因为不管上述何种解释,都是对法律规定不甚明确的地方做出的说明,然而虚拟财产的刑法问题并非源于法律规定的不明确,而是根本没有直接的相关规定,两种情况不能混为一谈。正如有些学者所指出的,“正是立法上的粗疏给法官适用刑法带来了一定的困难,从而为司法解释大行其道提供了契机。其结果是立法权的收缩甚至旁落,司法权的强势甚至膨胀。司法解释大量出现,架空了法律,甚至出现了欲疏益密的状况,可谓适得其反。”^[127]所以,任何解释都不应当代替立法去解决现实问题,即便立法解释也是如此。其次,尽管虚拟财产的刑法保护问题亟待解决,但并没有达到足以为此制定单行刑法的程度。一方面,虚拟财产的问题是个别问题,只需个别处理即可,它并没有从根本上动摇了刑法当中的财产保护体系,也没有形成足以彻底改变财产犯罪构成的影响力;另一方面,侵犯虚拟财产的违法行为表现较为单一,尽管常与一定的高科技手段相联系,但侵害方式也不复杂,制定单行刑法的必要性和可行性并不具备。总体而言,侵犯虚拟财产的违法行为尽管已经具备相当严重的社会危害性,但仍然是一种单一性的、非体系化的行为类型。最后,笔者仍要说明的是,上述学者都将财产犯罪作为虚拟财产刑法保护的最终路径,拟通过扩大“财物”的范围解决这一问题,显然是不妥当的。“在信息时代,在网络世界,在虚拟空间……需要将网络数据理解为财物,这和传统的财物概念离得比较远。网络上不仅有数据资料,还有虚拟财产。它们可以瞬间产生,也可以顷刻消失。有时,盗窃发生后,被害人并未失去占有。这一切,很大程度上有别于传统的财产、财物、物品概念。”^[128]这种立法选择只会造成已有的财产犯罪呈现出对象体系上的混乱性,甚至会对个罪的客观方面产生消极的影响,从而导致财产犯罪的犯罪构成在整体上趋于不合理。因此,对于虚拟财产的刑法保护必须在立法完善上另辟蹊径,设置更有针对性的独立的罪名对该类违法行为进行规制。

对于侵犯网络虚拟财产的行为,有些国家或者地区已经通过各种方式将其纳入到了刑法的保护范围当中。在日本和韩国,虽然没有直接的罪名规定,但却基本上都认可将侵犯虚拟财产的行为按照传统的侵犯财产罪进行处理。瑞士刑法典第143条明确规定了非法获取数据罪,其内容为“为使自己或他人非法获利,为自己或他人获取以电子或以类似方式储存或转送的非本人的已经采取特殊保安措施的数据的”,即构成非法获取数据罪。对于侵犯他人虚拟财产的行为,往往以非法获取网络数据为必要,自然可以按照此罪追究刑事责任。^[129]与此相类似的国家还有波兰、俄罗斯、芬兰等,上述国家的刑法典或者在计算机犯罪领域,或者在信息保护犯罪当中规定了对虚拟财产进行非法获取的犯罪行为。不过,其共同缺陷就在于并没有认识到此类犯罪的牟利目的,只是处罚其未经许可的取得行为。例如波兰刑法典第267条第1项规定,任何人在未经授权的情况下,以开拆密封信件、连接传递信息的线路、破坏对信息所采取的电子、磁性或者其他特别保护的手段,获取并非预定让其知悉的信息的,处罚金、限制自由或者不超过2年的剥夺自由。^[130]当然,还有一些国家是将类似于窃取虚拟财产的行为作为财产犯罪加以规定的,例如捷克刑法典第230规定的非法进入计算机系统或者数据介质罪就属于第五编侵犯财产罪的内容,以及葡萄牙刑法典第221条规定的信息或者通讯诈骗罪就属于一般侵犯财产罪的范畴,其中还要求必须具有“给他人造成财产损失”的情节。由此可见,各国在对侵犯虚拟财产的违法行为如何进行刑法规制的问题上并没有统一的认识,多数国家对此问题甚至并无相关的立法规定,这一现状虽有利于我们对此类行为作更深一步的立法研究,但也在立法完善的取向上造成了一定的困扰。

前文所述,对于侵犯虚拟财产的违法行为,主要表现为通过一定的非法手段窃取经他人采取保护措施的特定种类的信息、数据等内容,因此,在罪名的数量上设置为一个即可。接下来的问题是,该罪名所侵犯的主要客体是什么,也即应当将其规定在刑法分则的第几章当中。对于侵犯虚拟财产的违法行为,如果以犯罪论之,所侵犯的应当是复杂客体,除了财产所有权以外,还应当包括计算机信息系统的安全性。就虚拟财产的特定属性而言,笔者认为应当将计算机信息系统的安全性作为首要客体加以对待。原因在于,尽管该类行为以获取财产利益为主要目的,但主要目的并不决定犯罪属性,以知识产权犯罪为例,该类型的犯罪也多以经济利益作为追求目标,但却并没有将首要客体设置为财产所有权,而是以知识产权的相关管理制度作为主要客体。其实除普通财产犯罪以外,其他类型的经济犯罪也往往以追求经济价值作为犯罪目的,但之所以不再以财产犯罪论之,主要原因还是在于与普通财产所有权相比较,发生在特定领域的、侵犯了其他类型客体的犯罪应当尽可能彰显其特殊性。在法益保护选择的过程中,特殊利益往往占据了主要地位,因为经济利益毕竟是终极的目标,尤其在未遂的情况下,计算机信息系统的安全性这种特殊法益表现得更为突出。“主要客体决定该具体犯罪的性质,从而也决定该犯罪在刑法分则的归属。”^[131]如果说该项犯罪所侵犯的主要客体是计算机信息系统的安全性,那么其罪名的具体设置应该属于刑法分则扰乱公共秩序罪当中的罪名。该罪名设置在客观方面与第285条第2款和第3款基本相同,只是突出了牟利的犯罪目的,因此,可以在该条规定的基础上增加第4款,规定如下内容:“以牟利为目的实施上述行为的,依照规定从重处罚”。当然,这也只是对侵犯虚拟财产的违法行为进行的即时性的立法修订,只是希望能够在尽可能短的时间内对此问题作出规制,并不足以全面反映该问题的严重性,如果将来的立法条件更为成熟的话,应当在本章中独立规定计算机犯罪一节。

【注释】

[1]王家福、费宗祎、郑成思:《物权法、知识产权法与中国民法典》,载王卫国主编:《中国民法典论坛2002—2005》,中国政法大学出版社2006年版,第63～65页。

[2]冯晓青:《财产,财产权与知识产权探微》,载《郑州大学学报(社会科学版)》2007年第2期。

[3]周俊强:《知识产权的基本理念与前沿问题》,安徽人民出版社2006年版,第70页。

[4]吴汉东:《罗马法的“无体物”理论与知识产权制度的学理基础》,载《江西社会科学》2005年第7期。

[5]胡开忠:《无形财产形态的历史演变及启示》,载《云南大学学报(法学版)》2003年第1期。

[6]王卫国:《现代财产法的理论建构》,载《中国社会科学》2012年第1期。

[7]吴经熊:《法律哲学研究》,清华大学出版社2005年版,第192页。

[8]马俊驹、梅夏英:《无形财产的理论及立法问题》,载《中国法学》2001年第2期。

[9]参见吴汉东:《无形财产的若干理论问题》,载《法学研究》1997年第4期;马俊驹、梅夏英:《无形财产的理论及立法问题》,载《中国法学》2001年第2期。

[10]袁秀挺:《知识产权在财产权体系中的定位》,载《华中科技大学学报(社会科学版)》2003年第2期。

[11]也有学者对于知识产权属于无形财产权提出过质疑,认为知识的本质就是形式,而无形则是指没有形式,因此两者之间的关系并不是种属关系。但这种观点的支持者较为少见,且本身的合理性也值得怀疑。参见刘春田:《知识财产权解析》,载《中国社会科学》2003年第4期。

[12]宁红丽:《私法中“物”的概念的扩张》,载《北方法学》2007年第3期。

[13]陆小华:《信息财产权——民法视角中的新财富保护模式》,法律出版社2009年版,第46页。

[14]于志刚主编:《网络空间中虚拟财产的刑法保护》,中国人民公安大学出版社2009年版,第82页。

[15]王礼仁编著:《盗窃罪的定罪与量刑》,人民法院出版社2008年版,第122页。

[16]魏海:《盗窃罪研究——以司法扩张为视角》,中国政法大学出版社2012年版,第58～60页。

[17]张绵厘编著:《实用逻辑教程》,中国人民大学出版社2011年第4版,第11页。

[18]尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2008年第2版,第17页。

[19]贺颖:《论无形财产法律概念的确立及实践意义》,载《湖南行政学院学报》2005年第1期。

[20]徐海清、王树国:《浅谈盗窃无形财产的犯罪》,载《山东公安丛刊》1994年第3期。

[21]有的学者认为,信息财产是指固定于一定的载体之上,能够满足人们生产和生活需要的信息。广义的信息财产,应该包括纸面信息、电子信息两大类;狭义的信息财产仅指前者。参见齐爱民:《论信息财产的法律概念和特征》,载《知识产权》2008年第2期。但笔者认为,这样的定义并未指明信息的内涵,只是揭示了它的一些特征和形式。如果从本体的角度认识信息,它应当是指一系列的有意义的数据组合。

[22]郑成思:《信息,信息产权及其与知识产权的关系》,载《中国知识产权报》2003年11月4日第8版。

[23]赵秉志、阴建峰:《侵犯虚拟财产的刑法规制研究》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2008年第4期。

[24]桑德罗·斯契巴尼选编:《物与物权》,范怀俊译,中国政法大学出版社1999年版,第19页。转引自王卫国:《现代财产法的理论建构》,载《中国社会科学》2012年第1期。

[25]刘少军、王一轲:《货币财产(权)论》,中国政法大学出版社2009年版,第2页。

[26][美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》,张军等译,上海三联书店、上海人民出版社1994年版,第125页。

[27]朱宝信:《人的价值之思——为价值本质之“效用说”辩护》,载《青岛海洋大学学报》2001年第1期。

[28]李海滨:《经济价值的功利特定和效用原则》,载《中南财经大学学报》2000年第3期。

[29]彭志强:《社会主义商品价值论纲》,红旗出版社2002年版,第155页。

[30]晏智杰:《应当承认价值源泉与财富源泉的一致性》,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2003年第2期。

[31]赵宇霆:《无形财产权理论研究》,法律出版社2011年版,第82页。

[32]尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第51页。

[33]参见G.克劳斯:《从哲学看控制论》,梁志学译,中国社会科学出版社1981年版,第38页,转引自董天策:《传播学导论》,四川大学出版社2002年版,第31页。

[34]李晓辉:《信息权利研究》,知识产权出版社2006年版,第18页。

[35]杨建斌:《试论无形财产》,载《求是学刊》1992年第5期。

[36]参见黄瑞华主编:《信息法》,电子工业出版社2004年版,第39页。

[37]郑胜利、袁泳:《从知识产权到信息产权——知识经济时代财产性信息的保护》,载《知识产权》1999年第4期。

[38]“‘Intellectual Property’一词,最初是指作者对作品享有的权利。当前可考的最早使用‘Intellectual Property’的文献,是瑞士人Johann Rudolf Thurneysen在1738年发表的博士论文International Copyright Law and Practice,该文中的‘知识产权’仅指版权。”参见李琛:《知识产权法关键词》,法律出版社2006年版,第2页。“将一切来自于知识活动领域的权利概括为‘知识产权’,最早见诸17世纪中叶的法国学者卡普佐夫,后为比利时著名的法学家皮卡迪所发展。”参见吴汉东:《财产权客体制度论——以无形财产权客体为主要研究对象》,载《法商研究》2000年第4期。转引自陆小华著:《信息财产权——民法视角中的新财富保护模式》,法律出版社2009年版,第41页。

[39]汪丁丁:《盘旋的思想——知识、秩序、自由》,生活·读书·新知三联书店2009年版,第105页。

[40]李贵红:《从“无形”到“有形”——无形财产的有形保护》,载《玉溪师范学院学报》2003年第6期。

[41]郑成思:《知识产权论》,法律出版社1999年版,第11页。

[42]杜国强、廖梅、王明星:《侵犯知识产权罪比较研究》,中国人民公安大学出版社2004年版,第14页。

[43]Joseph William Singer,Property Law,Aspen Law＆Business,2002,3rd edition,p.1232.

[44]韩玉雄、李怀祖:《关于中国知识产权保护水平的定量分析》,载《科学学研究》2005年第3期。

[45]吴汉东主编:《中国知识产权制度评价与立法建议》,知识产权出版社2008年版,第28～30页。

[46]孙万怀:《侵犯知识产权犯罪刑事责任基础构造比较》,载《华东政法学院学报》1999年第2期。

[47]赵秉志、田宏杰:《侵犯知识产权犯罪比较研究》,法律出版社2004年版,第62页。

[48]吴汉东:《财产权客体制度论——以无形财产权客体为主要研究对象》,载《法商研究》2000年第3期。

[49]吴汉东、胡开忠:《无形财产权制度研究》,法律出版社2005年修订版,第30页。

[50]吴汉东、胡开忠:《无形财产权制度研究》,法律出版社2005年修订版,第38页。

[51]吴汉东、胡开忠:《无形财产权制度研究》,法律出版社2005年修订版,第206页。

[52]刘春田:《知识财产权解析》,载《中国社会科学》2003年第4期。

[53]郑成思:《对〈知识财产权解释〉一文中有关“信息”概念的意见》,载《中国社会科学》2004年第2期。

[54]陆小华:《信息财产权——民法视角中的新财富保护模式》,法律出版社2009年版,第59页。

[55]周俊强:《知识产权的基本理念与前沿问题》,安徽人民出版社2006年版,第59页。

[56]陆小华:《信息财产权——民法视角中的新财富保护模式》,法律出版社2009年版,第46页。

[57]齐爱民:《知识产权法总则》,武汉大学出版社2011年版,第59页。

[58]张勤:《知识产权基本原理》,知识产权出版社2012年版,第87页。

[59]美国的《统一计算机信息交易法》(Uniform Computer Information Transaction Act简称UCITA)第102条第36款将“信息”界定为是数据、文本、图像、声音、计算机集成电路布图或计算机程序,以及它们的集合。同时,为了区分信息和知识,该条第(39)款规定:知识“是对事实的实质性理解”。但这种理解仍是基于对信息的狭隘认识得出的,并不能作为明确“信息”和“知识”关系的标准。参见齐爱民:《论信息财产的法律概念和特征》,载《知识产权》2008年第2期。(www.xing528.com)

[60]刘少军:《法财产基本类型与本质属性》,载《政法论坛(中国政法大学学报)》2006年第1期。

[61]陶军:《论网络游戏虚拟财产在民法中的地位》,载《中国律师》2004年第12期。

[62]胡岩:《论虚拟财产的性质与保护》,载《法律适用》2011年第7期。

[63]赵秉志、阴建峰:《侵犯虚拟财产的刑法规制研究》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2008年第4期。

[64]于志刚主编:《网络空间中虚拟财产的刑法保护》,中国人民公安大学出版社2009年版,第23页。

[65]侯国云:《再论虚拟财产刑事保护的不当性》,载《北方法学》2012年第2期。

[66]赵占领:《论虚拟财产的法律保护》,载《信息网络安全》2004年第5期。

[67]林旭霞:《虚拟财产权研究》,法律出版社2010年版,第52～61页。

[68]石先钰、陶军、郝连忠:《论虚拟财产的法律保护》,载《甘肃政法学院学报》2005年第4期。

[69]房秋实:《浅析网络虚拟财产》,载《法学评论》2006年第2期。

[70]石杰、吴双全:《论网络虚拟财产的法律属性》,载《政法论丛》2005年第4期。

[71]尹祥茹:《论虚拟财产的法律性质》,载《中国海洋大学学报(社会科学版)》2006年第1期。

[72]赵金英:《第三类财产之法律保护》,载《玉溪师范学院学报》2005年第6期。

[73]计算机程序,是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档,是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等,如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

[74]齐爱民:《计算机软件、软件复制品、电磁记录之保护与计算机信息交易立法——从盗窃腾讯QQ号码案说起》,载《政法论丛》2008年第1期;许富仁、庄啸:《传统犯罪对象理论面临的挑战——虚拟犯罪对象》,载《河北法学》2007年第2期。

[75]刘玲:《论虚拟财产的非知识产权属性》,载《求是学刊》2006年第6期。

[76]石杰、吴双全:《论网络虚拟财产的法律属性》,载《政法论丛》2005年第4期。

[77]杨建斌:《论无体物权与知识产权的关系》,载《求是学刊》2006年第6期。

[78]参见赵金英:《第三类财产之法律保护》,载《玉溪师范学院学报》2005年第6期。

[79]参见尹祥茹:《论虚拟财产的法律性质》,载《中国海洋大学学报(社会科学版)》2006年第1期:林旭霞:《虚拟财产权研究》,法律出版社2010年版,第27～37页;陈良,刘满达:《虚拟财产的财产属性界定》,载《宁波大学学报(人文科学版)》2005年第3期;于志刚主编:《网络空间中虚拟财产的刑法保护》,中国人民公安大学出版社2009年版,第41～104页。也有学者指出虚拟财产的财产性值得怀疑,但只是极少数的观点,并不具有较大影响。参见侯国云:《论网络虚拟财产刑事保护的不当性——让虚拟财产永远待在虚拟世界》,载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2008年第3期。

[80]据不完全统计,有关于网络游戏虚拟财产的案件,从2002年1月到2004年3月,全国就有300多起。参见杨立新:《论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则》,载《国家检察官学院学报》2004年第6期。

[81]陆小华:《信息财产权——民法视角中的新财富保护模式》,法律出版社2009年版,第45页。

[82]刘明祥:《财产罪比较研究》,中国政法大学出版社2001年版,第2页。

[83]尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2008年第2版,第18页。

[84]霍世明、张国强:《虚拟财产遭遇真实抢劫的量刑困惑》,载《法制日报》2009年6月4日第9版。

[85]齐爱民:《论网络空间的特征及其对法律的影响》,载《贵州大学学报(社会科学版)》2004年第2期。

[86]许任刚:《网络虚拟财产属于刑法意义上的公私财物——上海二中院判决一起网络虚拟财产职务侵占案》,载《人民法院报》2008年1月18日第5版。

[87]王利明:《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版社2004年版,第400页。

[88]《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中第1条第3项规定,盗窃的公私财物包括电力、煤气、天然气等。尽管其中并没有完全列举出所有无体物的种类,但是从其已经明示的三种类型推测,这里只是对无体能源的一种概括,并不包括其他种类的无形财产。

[89]吴汉东:《财产权客体制度论——以无形财产权客体为主要研究对象》,载《法商研究》2000年第3期。

[90]尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2008年第2版,第24页。

[91]侯国云:《论网络虚拟财产刑事保护的不当性——让虚拟财产永远待在虚拟世界》,载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2008年第3期。

[92]参见王志祥、袁宏山:《论虚拟财产刑事保护的正当性——与侯国云教授商榷》,载《北方法学》2010年第4期;侯国云:《再论虚拟财产刑事保护的不当性——与王志祥博士商榷》,载《北方法学》2012年第2期。

[93]李国强:《时代变迁与物权客体的重新界定》,载《北京师范大学学报(社会科学版)》2011年第1期。

[94]侯国云:《再论虚拟财产刑事保护的不当性——与王志祥博士商榷》,载《北方法学》2012年第2期。

[95]侯国云:《论网络虚拟财产刑事保护的不当性——让虚拟财产永远待在虚拟世界》,载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2008年第3期。

[96]赵秉志、阴建峰:《侵犯虚拟财产的刑法规制研究》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2008年第4期。

[97]余东明:《“Q币大盗”的命运——首例虚拟财产盗窃案记录》,载《法律与生活》2007年第9期;霍仕明、张国强:《虚拟财产遭遇真实抢劫的量刑困惑》,载《法制日报》2009年6月4日第9版。

[98]彭晓辉、张光忠:《我国网络游戏中“虚拟财产”的法律保护问题》,载《中南财经政法大学学报》2004年第3期。

[99]徐岱、刘余敏、王军明:《论虚拟财产刑法保护的现状及其出路》,载《法制与社会发展》2007年第5期。

[100]劳东燕:《刑法基础的理论展开》,北京大学出版社2008年版,第181页。

[101]王礼仁编著:《盗窃罪的定罪与量刑》,人民法院出版社2008年版,第109页。

[102]陈开琦:《犯罪对象的二元结构论》,载《法学评论》2009年第6期。

[103]2005年12月9日,深圳市南山区法院开庭审理了腾讯计算机有限公司员工曾某利用负责监控工作的便利,盗窃QQ号码后与杨某合谋倒卖牟利一案。这是我国首宗盗窃QQ号码被提起公诉的案件。最后,法院以侵犯通信自由罪判处两名被告人拘役6个月,并处罚金6万余元。参见广东省深圳市南山区人民法院刑事判决书(2006)深南法刑初字第56号。

[104]高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社2011年第5版,第487页。

[105]于志刚主编:《网络空间中虚拟财产的刑法保护》,中国人民公安大学出版社2009年版,第452页。

[106]2009年6月5日,南京市鼓楼区法院以“非法侵入计算机系统罪”对轰动一时的“大小姐病毒案”作出判决,对盗窃游戏装备,非法获利金额高达1000余万元的6名被告人分别判处1年至1年2个月有期徒刑,并处10万至50万罚金。此案是我国首次适用《刑法修正案(七)》关于“非法侵入计算机系统罪”增设的二、三款对网络黑客进行判决的案件。

[107]黄鑫:《由“崔真实法”引发的若干法律思考》,载《中国刑事法杂志》2010年第4期。

[108]刘湘廉:《新中国六十年知识产权刑法立法发展与评价》,载《广西民族大学学报(哲学社会科学版)》2010年第3期。

[109]具体包括《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(1998年)、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》(2004)、《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》(2005)、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(2007)、《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(2011)等。

[110]田宏杰、王然:《中外知识产权刑法保护趋向比较研究》,载《国家行政学院学报》2012年第6期。

[111]反向假冒是指在商品销售活动中将他人在商品上合法贴附的商标消除,换上自己的商标,冒充为自己的商品而予以销售的行为。

[112]郑成思:《知识产权论》,社会科学文献出版社2007年版,第228～229页。

[113]郑成思主编:《知识产权:应用法学与基本理论》,人民出版社2005年版,第247页。

[114]陈晖:《论对知识产权刑法保护的宽严相济》,载《广东行政学院学报》2011年第4期。

[115]陆小华:《信息财产权——民法视角中的新财富保护模式》,法律出版社2009年版,第42页。

[116]王汉斌1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上《关于〈中华人民共和国刑法(修订草案)〉的说明》。

[117]李希慧、黄洪波:《我国知识产权刑法保护立法模式的选择》,载《国家检察官学院学报》2010年第6期。

[118]田宏杰:《论我国知识产权的刑事法律保护》,载《中国法学》2003年第3期。

[119]赵秉志、田宏杰:《侵犯知识产权犯罪比较研究》,法律出版社2004年版,第90页。

[120]周俊强:《知识产权的基本理念与前沿问题》,安徽人民出版社2006年版,第252页。

[121]王玉珏:《刑法中的财产性质及财产控制关系研究》,法律出版社2009年版,第121页。

[122]赵金英:《第三类财产之法律保护》,载《玉溪师范学院学报》2005年第6期。

[123]于志刚:《论网络游戏中虚拟财产的法律性质及其刑法保护》,载《政法论坛(中国政法大学学报)》2003年第6期。

[124]徐岱、刘余敏、王军明:《论虚拟财产刑法保护的现状及其出路》,载《法制与社会发展》2007年第5期。

[125]于志刚主编:《网络空间中虚拟财产的刑法保护》,中国人民公安大学出版社2009年版,第530～539页。

[126]王晓雁:《叩问法律空门:虚拟财产如何保障》,载《法制日报》2007年1月16日第4版。

[127]陈兴良:《司法解释功过之议》,载《法学》2003年第8期。

[128]邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第150页。

[129]赵秉志、阴建峰:《侵犯虚拟财产的刑法规制研究》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2008年第4期。

[130]《波兰刑法典》,陈志军译,中国人民公安大学出版社2009年版,第100页。

[131]高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社2011年第5版,第487页。