立法保护的基本思路和优化方法

无形财产的刑法保护问题的提出与人们对私有财产保护的法律意识不断增强具有异常紧密的关系。在市场经济条件下,追求经济利益、增加财富积累成为了人们从事各种经济活动的重要目的,但市场经济同时又是法制经济,法律不仅要保护合法所有者的正当财产权利,同时对于通过违法手段获取财产的行为也要予以严惩,而刑法就是其中最为重要的手段之一。本章第二节第一部分曾就知识财产在我国的刑法保护历程进行了简要的梳理,从中可以看出,尽管在立法上如何对知识产权犯罪进行健全和完善仍有待进一步探讨,但基本的立法方向是可以确定的。反之,对虚拟财产如何进行刑法保护却在理论学界一直争论不休,观点甚多,致使司法机关在法律适用过程中也是出现了意见不统一的问题,造成了相同违法行为不同处理结果的尴尬局面。因此,笔者认为有必要对无形财产如何进行刑法保护的基本思路做一重新厘定,以求解决上述问题。

(一)无形财产不宜作为财产犯罪对象

无形财产首先是财产,对于财产的刑法保护自然首选有关财产犯罪的刑法规定,这是理所当然的逻辑结论。但是,我们必须认识到与虚拟财产同样作为无形财产的知识财产已经被独立出来,不再按照传统的财产犯罪加以保护,从而表明前述结论不再是毋庸置疑的说法,也促使我们必须反思这种经验主义的可靠性。就此,笔者认为包括虚拟财产和知识财产在内的无形财产不应当成为财产犯罪的对象,具体理由如下:

第一,从现实的角度分析,有形财产和无形财产的区别并不是本质的,而是形式上的重要不同,但刑事立法正是针对这种形式差别进行不同的规制。就财产犯罪的基本分类而言,比较常见的一种分类方式是将财产罪分为取得罪与毁弃罪。前者包括盗窃罪、强盗罪、侵占罪、恐吓罪、诈欺罪等等,而后者主要是毁弃罪。^[82]在我国刑法分则第五章规定的财产犯罪当中,也是多以取得犯罪为主,此类犯罪以不正当地利用他人财产为主要行为方式,而其前提条件就是对财产进行占有的转移,前述不同的财产罪之间往往是取得方式的差异,而对象基本相同。在此一点上,有形财产与无形财产不同的存在形态对犯罪手段产生了重要影响,也就是说,如果特定无形财产不能实现完全的转移占有,就有可能对传统财产犯罪的犯罪构成形成了一定的冲击。从民法理论的角度来看,一般认为“无形产权不能具有所有权的全部权能,其中最为重要的,是无形产权的权利人不能对权利标的实施‘占有’,其权利的行使采用的是一种独特的方式。因此,物权法有关占有的保护以及有关取得时效的规定等,均不能适用于无形产权。此外,对无形产权的法律救济方法也与物权的保护不同,例如,对于无形产权的侵犯,就不可能适用‘返还原物’的救济方法。”^[83]这种区别延伸到刑法领域,就会使得特定财产犯罪是否能够以无形财产为对象产生了诸多困惑,例如侵害对象的转移占有是否成立、财产损失如何计算、既遂未遂的判断标准怎样认定等等^[84],都是无法解决的实际问题,如果我们一味地认为无形财产可以作为传统财产犯罪对象的话,可能上述问题将会持续存在,甚至成为永久性的障碍。在这一点上我们必须认识到,网络空间的特征对于法律的影响是全方位的,根据传统法律对网络空间进行渗透根本不能寻求到有效的解决途径,反而有可能造成更大的混乱。^[85]

第二,从规范的角度分析,无形财产与财物的概念具有较大的区别,而刑法分则第五章的条文中多以财物作为犯罪对象,后者的范围无法涵盖无形财产。对于虚拟财产是否属于财物,持肯定观点的学者主要有以下几方面的理由:(1)对《刑法》第92条规定的“其他财产”应当作广义的理解,当然包括虚拟财产;(2)虚拟财产是一种无形财物,既然例如电力、天然气、电信码号等无形财物可以成为财产,前者自然也不应当有所例外;(3)虚拟财产可以被人们支配、控制、管理和使用,具有一定的价值属性,应当成为物权的客体。当然,该论者也不得不承认,该项财产具有一定的特殊性,实践中还须谨慎处理。^[86]对此,笔者仍有必要重申本书的一个基本立场,就是有关于物与财产概念的区分问题:“与物权的概念相比较,财产是一个上位概念,而物权是一个下位概念,物权本身是财产权的一种,两者决不完全等同、相互替代。”^[87]对此,上文中有关虚拟财产的法律属性部分也有相关的论述,其中对于“物权说”的反驳同样证明了虚拟财产并不是传统意义上的公私财物。物的概念并非永恒不变的,随着科技的发展人们会发现或发明一些新的物品,例如电力等各种新型能源就是古代社会所没有的物,但这种发展必须以相对合理的解释为标准,不能任意扩张物的概念。虚拟财产和电力、天然气等物理能源根本不能相提并论,两者的存在形态、控制方式、数额计算等方面都存在着显著的差异,又怎么能作为同一种财物进行讨论呢?至于电信码号确实和虚拟财产具有很大的相似性,可是仔细分析我们又会发现,电信码号本身并不具有经济价值的属性,行为人复制他人电信码号只是为了窃取电信公司的通信服务,其中获取非法利益的关键手段在于如何盗接和复制通信设备,单纯获得电信码号这种信息并不足以满足行为人的特定需求。因此,虚拟财产仍是一种与电信码号相区别的类型。更为重要的一点是,上述特殊财产类型是否能够纳入财产犯罪的对象范畴必须有刑法规定或者司法解释作为依据,并非单纯的理论研究得出的结论,而且有关规定和司法解释已经明确了该类型财产的基本范围,没有进行扩大解释的余地。^[88]那么,为什么虚拟财产却可以不经过立法规定或者是司法解释而一跃成为特定财产犯罪的犯罪对象呢?显然这种结论并不合理。

第三,无形财产的典型代表知识财产已经从财产犯罪当中分离出来,这种分离预示出无形财产的诸多特征与传统的财产犯罪是难以相容的,这样一来,再将其他种类的无形财产作为财产犯罪的对象都是背其道而行之的做法。知识财产也是一种广义上的财产,侵犯知识财产的犯罪自然也属于广义上的财产犯罪。但自从人们对加强知识产权刑法保护的法律意识有所觉醒之时,就没有产生过将其与传统的财产犯罪合并的意图,尽管也曾有司法解释将非法窃取技术成果的违法行为按照盗窃罪处理,但也只是昙花一现,很快借刑法修订之机进行了纠正。目前,知识产权犯罪与财产犯罪的界限是相当明显的,那为什么对虚拟财产的立法方向却又如此含糊不清呢?显然,虚拟财产与知识财产两者之间的关系更为紧密一些,尤其在本质上都表现为一种具有经济价值的信息资源,而与财物等有形财产存在较大的差别。因此,从知识产权犯罪的独立我们可以看出,这种信息资源并不适宜采用传统的方式进行刑法保护。“就无形财产来说,有形物和无形物的各自的保护方面是很不相同的,这是由于不同的保护方法性质和立法历史造成的。”^[89]无形财产作为一种特殊的财产类型,其独立性表现在立法保护方面主要是采取更富有针对性的立法措施,将其进行个别化处理。这一点,也得到了部分民法学者的赞同,例如有人指出“在立法体系上,基于破坏在物权与债权区分基础上建立起来的财产权固有结构的不必要性,包括知识产权在内的无形产权不妨以特别法加以规定更为合理一些。”^[90]这种立法思路应该是一以贯之的,也即只要我们认为今后新出现的财产类型属于一种特殊的无形财产,就应该首先考虑对其进行特别的立法保护,而不是利用传统的方法进行规制。在此问题上,也反映出了立法的滞后性和局限性,一部法律不应该具有可以预见未来的功能,更不是无所不包的,对于新事物、新问题所表现出来的不适应性是可以理解和接受的,不宜对立法进行牵强附会的学理解释或者在实践中做出先入为主的有罪推定。

基于此,笔者认为对于无形财产的刑法保护必须与传统的财产犯罪划清界限,由于其对象的不相容性,不应该再被混为一谈。这是对无形财产进行刑法保护的基本原则,也是表明无形财产之独立性的重要标志。

(二)现行法律框架下的规制选择

那么,是不是对于无形财产的刑法保护就只能坐等新的刑事法规或者司法解释出台以后才能进行呢?笔者认为,并非如此。将侵犯无形财产的违法行为作为传统的财产犯罪进行规制是一种思路,但不是唯一的,而一旦理论证明该路径并不合理,就应该做出其他选择。以虚拟财产为例,笔者拟就该类型财产在刑法保护问题上的两个主要争议做一梳理。(www.xing528.com)

首先,是对网络虚拟财产进行刑法保护的必要性和正当性的争议。有的学者曾就网络虚拟财产是否应当进行刑法保护指出,由于网络虚拟财产本身不是财产且没有价值,现实中将网络虚拟财产与真实财产相兑换的行为具有多方面的严重危害性,因此不仅不应当保护这种虚拟财产,反而要严格禁止虚拟财产和真实财产的兑换,主张将兑换行为按照犯罪论处。^[91]之后,围绕着虚拟财产是否应当由刑法加以保护的问题曾有过针锋相对的理论争辩,这种争辩的积极意义在于,它能够进一步加深我们对虚拟财产问题的全面认识,由此形成的观点或结论也更具说服力。^[92]

对此,笔者支持肯定论的观点,主张应当加强对虚拟财产包括刑法在内的各项立法保护。其中关于虚拟财产是否属于财产的问题此处不再过多重复,只是想要申明一点,财产既包括那些已经明确受到法律保护的类型,也应当涵盖具有现实意义但尚未得到立法直接认可的财产。成立前者的基础是,该财产必须首先是现实意义上的财产,而对于后者,由于立法的滞后性特征,致使该领域尚未得到健全法律的有效保护,但不能因此主张该项财产的虚无性,无视其客观存在。我们“必须正视的一个现实是,在一般人的观念中,虚拟的财产因其具备交换价值和一定的使用价值,而与传统物权法所谓的‘财产’没有本质区别”。^[93]在承认虚拟财产是一种现实财产的前提之下,继续主张加以科学合理的立法保护才是正确的路径。目前,网络虚拟财产领域的各种乱象并不是虚拟财产本身造成的,而是由于立法不完善甚至出现真空地带的结果,以此为理由禁止虚拟财产的交易和发展过于极端,也与当今世界各国对于网络虚拟财产的立法态度背道而驰。正如否定论学者的文中所述,据估计“每年虚拟物品市场的交易规模应该有100多亿元”^[94],面对如此大规模的网上市场,我们又怎能以消极手段进行围追堵截呢?恐怕如此做的后果只会使得该类型的交易逐渐走入地下,成为一种新的更加严重的社会隐患。虚拟财产的各种问题并非来源于其本身,也不是不能解决的,只需立法进行积极应对即可逐步走向正轨。因此,我们必须正视由虚拟财产带来的各种经济、法律难题,从有效疏导的角度对这一虚拟市场交易进行合理规制,使其在正当化的基础之上进一步发挥繁荣经济的积极意义,而不是设立所谓“虚实交易罪”^[95]彻底地扼杀这一经济现象,那样做的结果只会适得其反。

其次,关于如何对虚拟财产进行刑法保护也有不同意见。在刑法学界,对于虚拟财产是否可以进行刑法保护存在两种对立的观点:肯定论的学者认为,在现行的法律框架下对侵犯虚拟财产的违法行为进行规制的重点在于,虚拟财产是否符合刑法意义上财产犯罪的“财产性”要件,而答案应当是肯定的。基于此,将侵犯虚拟财产的行为运用传统的财产犯罪条款加以规制具有法律依据。^[96]这一观点也是司法实践部门的主要立场,并且在一些判决中得到了贯彻。^[97]否定论的主张恰恰相反,依我国《刑法》第3条规定的罪刑法定原则来看,尽管窃取虚拟财产的行为显然对所有者构成了一定的损害,但并不符合盗窃罪的全部构成要件,现如今的权宜之计只能是按照民事损害的救济渠道采取一定的补偿措施,例如损害赔偿、返还不当得利等。^[98]但是,两种意见都认为我国立法对于虚拟财产的规定存在严重的缺陷,应当借鉴其他国家或者地区的相关刑事立法对其进行完善。与理论界对于虚拟财产的看法相“呼应”,司法实践部门对于侵犯虚拟财产的刑事案件也出现了各种不同的处理意见:第一种意见是按照盗窃罪定罪处罚,也是目前出现最多的判决结果。第二种意见,对于盗窃QQ号码进行出售的行为按照侵犯通信自由罪处理,该判决主张QQ号码不属于刑法第92条所规定的“其他财产”,但却是一种通信工具的代码,因此对于盗窃他人QQ号码的行为可以按照侵犯通信自由罪处罚。第三种意见是将此类行为按照破坏计算机信息系统罪定罪量刑。该罪是指,违反国家规定,对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行,以及对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作,或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行,后果严重的行为。由于侵犯虚拟财产的行为多以破坏他人的计算机信息为必要手段,所以该罪名也在实践中有着广泛影响。^[99]

不管是在理论学界,还是涉及实务部门,之所以存在上述不同的立场,究其原因无非就是虚拟财产的性质问题,也即虚拟财产是否可以作为传统财产犯罪对象来看待。答案如果是肯定的,只要犯罪数额达到一定的要求,就可以按照盗窃罪、诈骗罪等罪名进行处罚;反之,如果得出否定的答案,则需要对此类严重违法行为考虑适用其他罪名的可能性。因此,我们必须先要对此做出判断。根据上文的论述可知,笔者并不赞同虚拟财产作为财产犯罪对象的肯定论观点。除了上一部分已经阐明的几点理由以外,我们必须再次强调罪刑法定原则对于该问题的重要意义。罪刑法定原则的初衷在于人权保障,而实现人权保障最为重要的一点就是该原则是否能够发挥其“出罪功能”,即法无明文规定不得进行处罚。这一功能的实现仅靠罪刑法定的抽象原则是不可能的,更在很大程度上依赖于构成要件理论。构成要件理论是在罪刑法定主义的基础上形成和发展起来的,罪刑法定化必然要求构成要件法定化。但“如果没有构成要件作为评价标准和样板,刑事法律规定即使明确规定了相应各罪的罪状和刑罚,即实现了罪刑法定化,对于具体的个案而言也是没有什么意义的。可以说,正是借助于作为不法类型的构成要件,‘罪刑法定’方得以从逻辑的世界走向经验的世界”,^[100]这是构成要件的首要机能。在我国刑法当中,构成要件理论类似于犯罪构成理论,而犯罪对象则是犯罪构成的重要组成部分。在特定的犯罪当中,犯罪对象的成立与否决定着罪与非罪、此罪与彼罪的关键问题。反观刑法分则第五章的条文规定,除少数几个罪名以资金、特定款物作为犯罪对象以外,其他诸如盗窃、抢劫、诈骗等罪名均以财物作为本罪的对象。从词义上分析,财物并不等同于财产,刑法第92条对财产的范围进行了详细说明,但该法并无关于财物的概念解释,如果说两个定义的内涵是相同的,至少立法上是行不通的。虚拟财产属于财产的范畴,这也只是一种事实现象,并没有得到立法上的认可,退一步讲,即使虚拟财产属于刑法第92条规定的“其他财产”,也不能说明它与财物是何种关系。有的学者指出,“盗窃虚拟财产与盗窃现实财产,只是物体存在空间不同,物体形态不同,盗窃手法不同而已,其基本原理和性质,与刑法之传统盗窃罪构成要件,并非相互抵触,格格不入,完全可以适用盗窃罪法条对其定罪处罚。”^[101]这种观点着实有些蹊跷,为什么如此多的不同要件却未能阻却犯罪构成的成立呢?难道只要“基本原理和性质”相符就能够忽视其他瑕疵的存在吗?还有的学者认为,虚拟财产之所以迟迟不能得到普遍的认可,主要原因在于传统犯罪对象理论带来的障碍。如果我们将犯罪对象修正为“承载刑法法益的客观存在”,就完全可以解决这一问题,因为虚拟财产本身就具有客观存在性。^[102]其实这种观点也没有彻底搞清楚虚拟财产问题的本质所在,犯罪对象只不过是一个抽象的理论概念,即便传统的犯罪对象理论需要调整,也不能影响刑法规范的具体条文。虚拟财产是否属于传统的犯罪对象是一个理论问题,而是否可以被作为财产犯罪的对象是一个司法实践问题,即便前者得到了解决,后者仍然需要继续探讨。况且,虚拟财产是否属于犯罪对象的问题已经不再是特别重要、需要深究的问题,因为实践中已经发生了严重侵害虚拟财产的违法行为,现在亟待解决的是如何对其进行保护的问题。

犯罪构成理论要求定罪必须以刑法规定为准,这个司法认定的过程是一个形式的符合,而不是深究该罪名的“基本原理和性质”,形式要件具备了,就说明实质要件也已经具备,但如果形式要件有所抵牾,那么也不能以实质符合性来掩盖形式上的残缺。至于刑法分则第五章的章罪名“侵犯财产罪”并不具有严格的法律适用效力,而理论上所说的犯罪客体即财产所有权也不能代替财物,因此,在此问题上我们需要探讨的并非是虚拟财产与财产的关系——这也是无须探讨的——而是虚拟财产到底是不是财物。对此的回答,笔者认为应当是否定的。财物的核心词在于物,物的概念不同于财产,尽管西方国家曾在民法理论中将其同等看待,但在我国立法当中,物与财产并不相同。例如《物权法》第2条规定,本法所称物,包括动产和不动产,这显然小于财产的范围。虚拟财产本质上是一种具有经济价值的信息,信息是一系列具有特定意义的数据的组合,在任何意义上都不能与物相提并论。因此,就犯罪对象是否相符的问题,侵犯虚拟财产的违法行为是不能成立传统财产犯罪的。否则,就违反了刑法分则具体条文的相关规定,也违背了罪刑法定原则的基本精神。

根据否定论的观点,如果此类行为不能依财产犯罪论处,就只能按照民事法律进行处理,这也是一种不全面的认识。因为侵犯虚拟财产的行为就其本身的行为方式而言,也有可能侵犯特定的刑法法益,撇开财产犯罪所形成的“构成要件上的桎梏”就无须考虑对象的合理性问题,从而以其特定的手段所形成的严重社会危害性选择更为妥当的罪名。以破坏计算机信息系统罪为例,由于侵犯虚拟财产的行为多以利用较高的计算机技术(制造病毒或者盗号木马软件等)窃取他人的信息数据为主要方法,在此过程当中,如果行为人对相关数据进行修改、删除或者增加,导致计算机系统不能正常运行,造成严重后果的,就可以按照该罪进行处理,由此涉及的通过虚拟财产交易获利的部分,可以作为从重的量刑情节加以考虑。只不过在适用该罪名的时候同样需要注意,此罪属于情节犯,必须造成计算机系统不能正常运行的严重后果,方可定罪。但是,对于侵犯通信自由罪的适用问题却应当采取谨慎的态度,司法工作人员往往在涉及电子邮箱、QQ号码或者其他聊天工具的案件中会考虑这一罪名,对于盗取该类信息的行为人依侵犯通信自由罪论处。^[103]根据刑法第252条的规定,侵犯通信自由罪,是指隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件,侵犯公民通信自由权利,情节严重的行为。^[104]同时,全国人民代表大会常务委员会于2000年12月28日通过的《关于维护互联网安全的决定》第四条第二项规定:“非法截获、篡改、删除他人电子邮件或其他数据资料,侵犯公民通信自由和通信秘密的,依照刑法有关规定追究刑事责任。”依上述法律规定分析,其中两点必须引起我们的注意:第一,本罪的对象是他人的信件。那么,我们该如何解释才能将各种聊天工具和信件对应起来呢?显然,仅从扩张解释的角度是不能得出这种结论的。我们不能因为两者发挥的特定功能相似,就在法律意义上主张内涵也是相同的。事实上,即便是电子邮箱也与我们日常所说的信件存在着较大的区别,前者更类似于储存、收发信件的自动设备,而不是信件本身。从这一点看来,对于上述解释结论是存在疑问的,有类推解释的嫌疑。第二,侵犯通信自由罪的客观行为方式也是特定化的,只应当包括隐匿、毁弃和非法开拆三种手段。而对于上述窃取他人的电子邮件和聊天工具账号的行为,是无法通过这三种行为完成的,也就是说,在客观方面也是与侵犯通信自由罪不甚相符的。因此,笔者赞同如下观点:某些行为,即使存在侵犯通信自由的实质结果,但是不能构成侵犯通信自由罪。^[105]由于侵犯虚拟财产的违法行为本身具有复杂性的特征,在适用罪名的问题上必须慎之又慎,不应过多地看重实质结果的危害性,更要强调形式特征的完全符合。

除此以外,在司法实践中还有适用《刑法修正案(七)》第9条的规定来处理盗窃网络虚拟财产的案例。^[106]该条款对原有的非法侵入计算机信息系统罪进行了补充,增加了如下内容:“违反国家规定,侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段,获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据,或者对该计算机信息系统实施非法控制,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具,或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具,情节严重的,依照前款的规定处罚。”其中第二款所规定的非法获取计算机信息系统数据罪与以往实践中所发生侵犯虚拟财产的违法行为基本相似,在犯罪构成方面并不存在实质性的障碍。但是,如果对该罪设立的立法初衷认真推敲,我们也不难发现其对虚拟财产的保护力度显然是远远不够的。在上述案例当中,行为人通过木马病毒盗窃虚拟财产,直接非法获利达1000多万元,而主犯王华也只不过被判处了1年2个月的有期徒刑,并处罚金50万元,其罪刑不均衡甚为明显。个中原因在于,刑法设立此罪名主要保护计算机信息系统的安全,并非在于打击盗窃虚拟财产的违法行为。因此,即使将行为人获利的多少作为一种量刑情节来考虑,但如果没有对计算机信息系统构成严重的安全性威胁,也不宜加重处罚。由此来看,作为非法获取信息数据之后的牟利行为,并不是本罪所要着重惩罚的行为,在量刑上也无法得到完整的体现。甚至可以说,即便不考虑行为人在此过程中的获利数额,也并没有违反刑法的相关规定。实际上,“虽然新增加的‘非法获取计算机信息系统数据罪’和‘非法控制计算机信息系统罪’扩大了计算机犯罪的打击范围,但并没有把窃取网民信息交易获利等行为认定为犯罪”,^[107]两者尽管在部分内容上出现交叉或重合,但此类罪名仍然不是非常富有针对性的能够有效打击网络虚拟财产犯罪的最佳选择。

总之,由于在犯罪构成要件上的诸多限制和差异,使得目前我国刑法体系中并没有真正与侵犯虚拟财产的违法行为直接相关的罪名。这种立法上的严重缺陷将会导致虚拟财产乃至其他种类的无形财产的法律保护出现漏洞,使得许多违法行为人有可乘之机,对虚拟财产的合法拥有者也构成了严重的威胁,造成了网络虚拟市场呈现出混乱无序的不良状况,亟待有权机关对此做出有效的规制。