无形财产：知识产权与其内涵探析

(一)历史溯源——民法理论

随着人们对财产与财产权研究的深入,从20世纪开始,人们越来越不接受将财产概念限于固定不变的、绝对权利的观点,并且从绝对的、个人的、私人的、公共的方面讨论财产问题。这在相当大的程度上反映了将知识产权等无形财产不断纳入财产范畴的观念与事实——人们不再认为财产的概念必须与特定的有形物相关。^[2]由此可见,无形财产这一说法的产生应当起始于20世纪,它和知识产权的兴起不无关系。但是,如果就此认为20世纪以前并无这一概念则是错误的。

关于无形财产中的“形”,并不是“形式”之“形”,只能是“形体”之“形”。故此,这里的“无形”应为“无体”之意,无形财产也就是无体财产——两种提法一个含义。财产(无论是动产还是不动产)一般首先表现为某种“物”。无形财产即无体物。^[3]早在古罗马时期,民法理论中就特别注意到了财产的分类问题,他们发现尽管财产的主要内容是有体的物质对象,但“无体物”作为一种“法律上的拟制关系”,虽然没有实体存在,却也日益成为了一种非常重要的财产权利。因此,本书认为无形财产的概念及相关理论是公元2世纪由古罗马法学家盖尤斯在其著作《法学阶梯》中提出来的,尽管当时被称为无体物(或无形物),但可谓是当今无形财产概念的最初萌芽。无体物理论的产生与发展,是早期西方社会现实生活中商业活动日趋复杂和繁荣的结果,并且在很大程度上推动了相关民事立法的进程。不过,当初的无体物与现在的无形财产并不是完全相同的概念,而更类似于当今民法理论中的债权、抵押权等权利。尽管如此,两者之间的关系仍然是非常紧密的,因为“‘无体物’理论本意是将特殊之权利视为权利标的意义之物件,这是一种开放的财产观,它使人们对客观物理解,不拘泥于直接控制之物,有体存在之物。罗马法学家的理论贡献,不仅在于他们建立了简单商品经济条件下的财产权体系,更在于这种理论为近代知识产权制度的构建,‘提供了一些关键的概念性工具’”。^[4]大陆法系国家的民事制度和民法理论受到了古罗马法的深刻影响,对财产(物)的分类也延续了有体物和无体物的基本思路,并在很大程度上扩展了无体物(无形财产)的存在范围。从大陆法系国家的立法例可以看出,以法国为代表的国家采古罗马法的广义的物的概念,将物分为有体物与无体物,而以德国为首的国家则将物主要限于有体物,将权利比照动产来处理。尽管其规定不同,但无形财产在这些国家仍是财产的一个重要组成部分。^[5]

正如上文所说,起初的无形财产(无体物)主要是指票据权利、债权、信托权利等内容,这是与当时的社会经济发展条件相适应的,与传统的有形物相比较,只有上述几种财产权利具有特殊的无形性特征。对于当时的古罗马人来说,“物”的概念仍只限于有体物而已,说某种权利是无体物是一种拟制,以便采用有体物的法律程序实现权利的让渡。因此,这种无体物与现代无形财产的概念还是有区别的。^[6]随着相关法律制度的健全和完善,这些财产权利逐渐淡出了法学家的研究视野,其特殊性也日渐式微。进入到19世纪以来,包括法学在内的社会科学研究呈现出了专门化的趋势,各种学科的分野达到了极致。譬如“民法中就会有债权法、物权法、亲属法等的专家,债权法中,复分为契约法、侵权行为法种种的专家。……但是在事实上,当然有许多模棱两可,不容严格地归入到那一类的现象”^[7]。各种新型的财产形式不断涌现,就为此提出了诸多新的问题。首当其冲就是知识产权制度的建立和发展对现实生活带来的巨大冲击,首先是出现在西欧诸多国家的专利权和版权制度,随后又出现了商标权等无形的财产权利,在此影响之下,知识经济时代可谓已经降临,有形财产权的地位逐渐逊位于知识产权,而后者也逐步取代原来的债权等成为了最具代表性的无形财产。随着生产方式的转化和科学技术的快速发展,财产权利的客体进一步得到了扩张,包括动植物新品种、网络域名、虚拟财产、非物质文化遗产等在内的许多崭新财产类型不断涌现,其中大部分也都被纳入了无形财产的范畴,从而使得知识财产在无形财产中的所占比重越来越小,也对无形财产的内涵界定提出了新的要求。

目前在学术界,“无形财产”的使用具有以下三种不同的含义:(1)无形财产指不具备一定形状,但占有一定空间或能为人们所支配的物。这主要是基于物理学上的物质存在形式而言,如随着科学技术的进步和发展,电、热、声、光等能源以及空间等,在当代已具备了独立的经济价值,并能为人们进行排他性的支配,因而也成为所有权的客体。(2)无形财产特指知识产权,这主要是基于知识产品的非物质性而作出的界定。另外,通常基于知识产品的无形性,在习惯上学术界将知识产品本身也视为“无形物”或“无形财产”。如德国在不承认传统的“无形物”前提下,将知识产品从客体角度视为“狭义的无体物”。(3)无形财产沿袭罗马法的定义和模式,将有形物的所有权之外的任何权利称为“无形财产”,知识产权仅是其中一种“无形财产”。^[8]导致这一现状的主要原因在于无形财产的概念本身具有很强的包容性,是一个较为开放的、分散的集合定义。在当代社会,我们可以这样认为,有形财产的发展变化已经走到了边缘地带,并无产生巨大革新的可能性。与之相反的是,无形财产作为一种崭新的财产类型正处于蓬勃发展的快速时期,其前景和走向既是非常乐观的,也是人们所无法预知的。这也就造成了无形财产自从产生伊始就不是一个固定的概念,旧的内容尚未剔除,新的内涵就接踵而至,认识不一的现象也就不足为奇了。受此影响,我国民法学界在开始使用“无形财产”的概念以后,也没有形成较为统一的观点,只是一般性的认为无形财产或者说无形财产权是一种基于非物质形态所产生的权利,也就是说,除了所有权以外的其他权利都可以认为是无形财产的范畴。^[9]这种观点是否过于扩大了无形财产的存在范围值得深思,且无疑并没有明确地指出这一概念的真正内涵。因此,“尽管不同法系和不同国家对于无形财产的含义和范围的认识还有所不同,但总体上不外乎从权利的‘无形’(广义)或客体的‘无形’(狭义)两方面来把握”,^[10]从发展的角度来看,无形财产的外延处于不断的变动之中,但在某一时期我们认为该定义仍是可以准确界定的,其所包含的权利种类应当是相对固定且具备相同的属性和特征。否则,无形财产的理论研究将很难为其立法进程提供必要的支撑,从而使得研究的意义大打折扣。

目前,关于无形财产的法律性质,通说的观点认为应当在物权与债权的二元结构以外,按照特别法对其加以规制。而无形财产的具体类型应当包括如下三种:(1)知识产权,这是最具典型也是毫无争议的无形财产^[11];(2)商业社会的各种无形权利,包括商誉、商号权,商业秘密权,经营特许权等;(3)公法意义上的财产等。^[12]当然,对此观点仍然存有继续探讨的余地,且无形财产本身可以说也正处于极度膨胀的历史时期,具有相当重要的研究意义。总体上看,财产权利客体,是从确立有形财产,走向包容更多的无形财产;从确认作为“拟制物”的权利,走向更多可以感觉和支配的“无体物”和非物质的无形财产……^[13]这种发展趋势不仅深刻地反映在民法领域,使得相关的财产法体系不断地分解和重构,而且也对刑法理论尤其是有关于财产犯罪的诸多问题产生了广泛的影响。

(二)内涵解析——刑法理论

刑法中的无形财产概念无疑来源于民法理论,受其影响,在刑法理论中如何定义无形财产也是没有明确结论的问题。有的刑法学者将财产与物等同看待,并指出除有体物以外,无体物(也即无形财产)包括如下四种类型:一是自然类无体物,包括以自然状态存在的电力、热力、频率等。二是知识类无体物,主要由知识、技术、信息等构成,可以进一步分为创造性成果和经营性标记两种形态。前者包括作品及其媒介和工业技术。后者是指在生产流通领域中能够标示产品来源和厂家特定人格的区别标记,包括商标、商号、地理标记等。三是资信类无体物,是指经营领域中的商誉、信誉、形象等。这种无体物,其内在因素是主体的经营能力,包括经济状况、生产能力、产品质量、市场占有份额等。四是特许类无体物,是指由主管机关或社会组织所特别授予资格、优惠、特权等。该类财产与前述知识类无体物、资信类无体物不同,而是由某一机关或组织的特别授权而产生。^[14]这种界定方式大体上延续和借鉴了民法理论对于无形财产的分类概括,将无形财产的外延扩张到了最大的限度,但是,这种概况尽管看上去比较全面,却也过于宽泛。与传统的有体物相比较,这四种财产类型在存在方式上确是无形的,但从内部的统一性上分析,很难找到四种类型在存在形式上的相同点,将其作为统一的财产形式并无充足的理由。而且,涉及刑法中的无形财产问题时,如果完全按照民法的研究思路进行归纳分析,很有可能混淆了不同财产的差异,忽视了由此引发的刑法理论争议,也就不足以达到解决具体问题的目的。(www.xing528.com)

实际上,对于无形财产问题的探讨主要集中于部分财产犯罪的对象范围之争上,也即侵犯无形财产的行为是否构成特定的财产犯罪,且以盗窃罪的相关研究最为常见。有的学者认为,无形财产是指不具有形体状态,但能为人们提供某种权利,并能为人们带来收益的资产。在刑法理论中探讨无形财产的范围,应当持相对广义的立场,涉及盗窃对象的问题时,不仅包括电力、煤气、天然气、重要技术成果、长途电话码号、电信码号等,还需要着重讨论财产上的利益以及其他种类的权利等,也就是说,上述概念都应当属于无形财产的范畴。当然,知识产权作为一种精神财产亦是无形财产,只不过刑法已经对此有所规定,也就无须再做探讨了。^[15]再有学者同样持类似的观点,从司法扩张的角度分析了哪些无形财产可以成为盗窃罪对象,也就同时表明了无形财产的具体范畴。其认为应当从广义上理解作为盗窃罪对象的无形财产,不仅包括电力、煤气、天然气等能源,还包括知识产权、债权、特许权、用益物权、股权等抽象存在的财产性权益。^[16]在目前的刑法学界,大多数人对于上述观点持赞成的态度,这种现状严重制约了无形财产的理论研究。笔者认为,之所以形成这种理论倾向的理由无外乎有两点:第一,无形财产的理论研究与经济生活、科技发展等社会问题密切相关,后者在转型期的中国社会中仍然处于快速变动阶段。由此,无论是刑法理论还是民法理论的研究实际上都相对滞后于现实生活,加之该问题本身的研究难度较大,在我国法学界尚未成熟也就不难理解了。比较而言,只有部分知识产权的研究成果及立法情况可圈可点,除此以外的其他无形财产的理论研究可谓仅仅处于萌芽阶段。这一阶段的基本特征就是尚未产生较为统一的认识和观点,学者们众说纷纭,莫衷一是,有力的学说无法形成也就自然不会产生较为积极的、广泛的影响。而在众多的见解之中,广义的理解往往成为了学者们较为稳妥的选择。第二,与民法理论研究的不同之处在于,刑法理论的研究意义往往对于司法实践的影响更为直接。无形财产作为新生事物并没有在刑法规定中得到直接的反映,这就为司法实践如何对具体案件定罪量刑留下了裁量的余地,但这种裁量由于涉及个人的重大权益以及社会秩序的稳定等敏感问题,自然要进行慎重的衡量。从上述学者对盗窃无形财产是否构成财产犯罪的具体结论来看,重视维护社会秩序、保护公私财产的刑法功能仍然被当作优先的选择,只要符合该项功能的基本定位,其合理性也就“毋庸置疑”了。同样地,这种立场也普遍受到了各级司法机关的积极认可,因为它本身能够为实践中发生的诸多疑难复杂的财产犯罪案件提供直接有效的处理方式及理论支撑。

但是,无形财产的概念问题并没有得到解决,也可以说,根据上述学者的见解是无法给出无形财产一个准确定义的。“概念是认识事物的重要工具:一方面,概念的形成,使人们的认识由个别上升到一般;另一方面,概念的形成使人们的认识由现象深入到本质。”^[17]也就是说,一个没有明确概念的理论研究只能是停留在个别的、现象的层面上,无法形成一般性的、本质性的深刻认识。而明确概念的最主要也是最常用的方法,就是使用比较简明的语言为其下一个准确的定义。但是,在下定义的过程中,有两种方法不宜在此问题上使用:第一种方法就是通过直接列举被定义概念的外延来下定义,比如说上文中将无形财产划分为四种类型,这种定义方法并没有界定被定义概念的内涵,只是说明了它的全部外延而已。这种定义方法的说服力不强,尤其不能以此进行判断和推理,假设出现了新的财产类型,是否可以将其归入无形财产就很难做出判断;第二种方法就是通过否定的方式下定义,也即下定义项中不宜包含否定概念。无形财产是一个正概念,使用否定判断只能说明无形财产不具有相应的属性,也不能解释其具有何种属性,因此同样也不能正确揭示其内涵。因此,尽管无形财产仍是一个富有争议性的概念,我们还是要抓住其本质内涵,从根本上揭示这一概念的核心内容。笔者认为,无形财产之最大特征在于其无形性,非此特征无法同其他财产形式加以区别。正如本书第一章中所言,无形性并非指的是没有任何存在形态,而是指该类型财产的经济价值并非体现在客观物质的层面上,不能由人们直接触碰甚至感知,而是一种主观的、思维认识的结果。以著作权为例,作为商品的书籍之所以价格远远高于众多纸张相加的数额,就是因为书籍的内容不是以物质形态存在,也不是以此为目的让人们加以利用的。人们需要对书籍的思想内容进行阅读才能完整地获取其经济价值,这个满足人们需要或者说经济价值体现的过程,就是无形的。对此,也有一些定义值得我们借鉴。例如在法国民法理论当中,“无形财产是指不具有物质形态,只能通过思维的、抽象的方式认识其存在的财产”。^[18]也有国内学者指出,无形财产应定义为:由法律明文规定加以保护的,不具备具体的实物形态,能给所有者带来经济效益的权利义务总和。^[19]更有刑法学者指出,无形财产是指国家、集体、个人所拥有的专利技术、非专利技术、著作权等,它是以一定的文字、符号、图案、声音、图像等形式,记录在某种载体上的信息。^[20]通过对上述观点的分析,我们认为定义无形财产应当注意以下三个问题:

第一,无形财产的核心关键词不宜落脚到财产。尽管无形财产的显著特征在于无形性,但是如何解释财产也与无形性具有密切关系,因为这种无形性的特征不仅仅体现在经济价值的实现方式上,也体现在财产客体的存在形态上,两者相互统一,不可分割。将无形财产说成“是……的财产”,无法表现出这种特殊性,没有指出这一特殊财产的不同之处。而本书认为,基于对现有的各种无形财产的相同点的分析,它们在客观的表现形式上都体现为各种各样的信息,也即将无形财产界定为某种信息是较为科学的。

第二,无形财产的“无形”不宜解释为不具有物理形态。实际上,任何财产都必须依赖于某种形式的物质载体才能存在,也才能实现其经济价值,否则,只存在于人类主观思维中的知识根本称不上财产,也无必要加以立法保护。因此,将无形财产定义为“不具有物理形态……”是不够严谨的。从这一点出发,我们根据这种界定很难将无形财产与有形财产区分开,因为有形财产当中也并非全部以物理形态作为必要的存在方式。至少笔者认为债权就是如此。

第三,就目前无形财产理论研究的现状来看,将无形财产进行事实上的定义优于法律上的定义。根据检索的结果,我们发现,现行法律法规中直接使用“无形财产”的定义非常少见,更未涉及相关法律概念的解释问题。而且,事实上的定义可以呈现出一种相对开放的姿态,从而为将来在此问题上的发展变化预留了独立的空间。不过,定义本身总归是封闭性的,应当具有一定的界限和排除机能,我们不排除将来在财产类型中出现更为新颖的形式,所以,也反对将各种新型财产不加辨别地统统纳入无形财产范畴的做法。

依此,笔者认为在刑法领域谈及无形财产的定义时,应当是指依赖于人们的主观抽象思维认识或感知体现其经济价值的,以一定的数字、词语、声音、图像或其组合等为客观载体的信息。说得更为简单一些就是,无形财产就是一种具有经济价值的信息。其实,无形财产在此意义上也可以称之为信息财产。^[21]“从财产及产权法的角度看,在第一次浪潮的社会中,土地是最重要的财产;在第二次浪潮的社会中,机器取代了土地,成为最重要的财产;在第三次浪潮的社会中,我们仍然需要土地、机器这些有形财产,但主要财产已经变成了信息。这是一次革命的转折。这种前所未有的财产是无形的。”^[22]无形财产的说法重视了形式上的特征,信息财产的概念更倾向于表达本质性的内涵,只是因为长久以来形成的语言习惯,并无必要进行更改,所以本书仍旧沿用了无形财产这一概念。