指明多元对象的立法趋势

目前来看,如何对刑法分则的侵犯财产罪部分进行完善仍是相当棘手的问题。从新《刑法》颁布实施以来,该章无论从罪名数量上,还是从条文数量上,都是变化最小的部分。当然,这里存在着作为传统的自然犯罪并无实质变化的因素,也有许多侵犯财产的犯罪行为被规定为例如破坏社会主义市场经济秩序罪等内容,但这些都不能否定其刑事立法的滞后性是客观存在的,对于许多与此相关的社会问题的确没有做出很好的回应。

刑事立法完善工作的前提条件在于准确把握立法对象的变化规律,更好地预测立法对象的发展趋势。传统的财产犯罪尽管在犯罪的发生总数上一直高居榜首,遥遥领先于其他犯罪类型,但在犯罪的手段、方式上并无太大的变化,古今中外的各种刑法典所规定的也无非就是偷、抢、骗、诈或者是这几种方式的变相内容。我国1979年《刑法》第150条至第156条规定的侵犯财产罪共有9个罪名,经过三十几年的发展变化,即便刑法典完备如今,也只不过区区13个罪名,在不考虑其他因素的情形下,单从罪名的数量上来看也是有些问题的,并且主张从犯罪手段或者方式的角度去增加财产犯罪罪名的建议亦是寥寥无几。^[85]但这是否意味着财产犯罪已无完善的必要呢?答案恰恰相反。“从司法实践的具体情形来看,财产犯罪存在着越来越多的亟待立法解决的问题。只不过并非从行为方式上加以改进,而是需要对犯罪对象进行细化,从而建立新型的财产犯罪体系。以知识产权为主体的无形财产从传统的财产犯罪当中分离,就是这一立法趋势的先声。”^[86]知识财产作为一种特殊的财产类型,之所以没有作为侵犯财产罪加以规定,主要原因还是在于特殊的存在形态影响了犯罪性质,勉强归入此类确有不妥。实际上,本章第三节中所分离出来的其他特殊财产类型也是存在同样的问题,其分离的意义从表面上来看是认识和掌握各种形式的不同点,但就根本意义而言,还是希望能够使这种“不同”在立法实践中得以运用。

无论从理论研究的角度来讲,还是根据司法实践经验所出现的疑难复杂问题,每一种特殊财产类型所引发的刑法现象或者说犯罪问题渐趋形成了自身的特点和结构,自然也就必须采取不同以往的立法对策。正如有些民法学者所指出的那样,“面对日益出现的新型财产,欧洲大陆法国家有的采取了将物权法之‘物’扩大的方法,有的采取了取消‘物’,而代之以‘财产’的方法。我们面对新技术条件下的非物质化财产,能否仅仅以物权法中的物来替代呢?物权法所调整的东西,乃有形之物质,即便光、电、声等为无固定形态,但于物理意义上有存在,就可以用物权法去规制,而无形财产不同于这些物,不能完全以有形物之方法来调整。”^[87]这同样也是刑事立法必须遵循的思考路径。笔者认为,实际情况已经为我们指明了当前财产犯罪刑事立法完善的基本途径,也即必须从犯罪对象的不同类型着手,以其界限明确、特征各异的分类为标准,针对不同的特殊财产类型进行不同的刑法规制。^[88]当然,这种规制不必如知识产权犯罪一般,完全抛弃传统的财产犯罪形态,另立门户,但至少在刑法分则第五章当中就犯罪对象的差异性要有所体现,不能再将所有的财产类型统称为“财物”,再去想方设法解释财物的内涵以及外延,现在的诸多问题已经证明,这条路是行不通的。

接下来,本书就以此作为基本的分析进路,从特殊财产类型的基本特征出发,以其明确的内容所指为主要研究对象,并根据实践中经常出现的相关问题,提出刑事立法的改进建议。

【注释】

[1]高一飞:《守护我们的权利》,东方出版社2007年版,第155页。

[2]刘明祥:《财产罪比较研究》,中国政法大学出版社2001年版,第21页。

[3]具体内容参见张国轩:《抢劫罪的定罪与量刑》,人民法院出版社2008年版,第123～156页;游涛:《普通诈骗罪研究》,中国人民公安大学出版社2012年版,第111～112页;王礼仁:《盗窃罪的定罪与量刑》,人民法院出版社2008年版,第137页;王作富主编:《刑法分则实务研究》(中),中国方正出版社2007年版,第1053～1154页;陈兴良:《规范刑法学》(下册),中国人民大学出版社2008年版,第750～757页。当然,对于例如抢劫罪的对象范围、无形财产的归属等问题仍有争议,但多数学者的基本观点则是主张尽量扩大“财物”概念的外延,以期能够包括更多的特殊财产类型。

[4]在此问题上,张明楷教授在其专著《刑法学》中就侵犯财产罪的构成要件进行过专门探讨,就该类犯罪的共性问题尤其是行为对象(将其作为客观构成要件之一)作了概括性的说明,从而避免了具体财产犯罪在此问题上的重复。尽管其中的一些观点不能为笔者所赞同,但这种研究方式看到了财产犯罪的共同之处,值得借鉴。

[5]刘明祥:《财产罪比较研究》,中国政法大学出版社2001年版,第28页。

[6]高巍:《盗窃罪基本问题研究》,中国人民公安大学出版社2011年版,第42页。

[7]陶文楼:《辩证逻辑的思维方法论》,中国社会科学出版社1981年版,第32页。

[8]唐世月:《评刑法对公、私财产之解释》,载《法学评论》2003年第5期。

[9]张绵厘主编:《实用逻辑教程》,中国人民大学出版社2011年第4版,第56页。

[10]《现代汉语词典》,商务印书馆2012年第6版,第119页。

[11]赵秉志主编:《疑难刑事问题司法对策》,吉林人民出版社1999年版,第1084～1088页。

[12]王作富主编:《刑法分则实务研究》(中),中国方正出版社2007年版,第1085页。

[13]刘清华、韦丽婧:《财产型犯罪中财物的界定》,载《广西警官高等专科学校学报》2006年第3期。

[14]王礼仁:《盗窃罪的定罪与量刑》,人民法院出版社2008年版,第137页。

[15]张明楷:《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2009年版,第205页。

[16]张明楷:《财产性利益是诈骗罪的对象》,载《法律科学(西北政法学院学报)》2005年第3期。

[17]张爱晓、黄福涛:《财产性利益抢劫罪对象化研究》,载《理论界》2010年第4期。

[18]具体内容参见李希慧:《刑法各论》,武汉大学出版社2009年版,第256页;周光权:《刑法各论讲义》,清华大学出版社2003年版,第89页;张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第841页。

[19]参见刘春茂主编:《中国民法学·知识产权》,中国人民公安大学出版社1997年版,第1页。

[20]参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第704页。

[21]王礼仁:《盗窃罪的定罪与量刑》,人民法院出版社2008年版,第137页。

[22]王作富主编:《刑法分则实务研究》(中),中国方正出版社2007年版,第1085页。

[23]也有学者称之为“无形物”。参见陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2006年版,第615页。两个概念的基本内涵和研究内容相同,但就使用范围和认可程度而言,笔者认为“无体物”的说法更为可取。

[24]参见高铭暄主编:《新编中国刑法学》(下册),中国人民大学出版社1999年版,第758页;高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社2007年版,第567页;何秉松主编:《刑法教科书》(下卷),中国法制出版社2000年版,第919页。

[25]刘明祥:《论侵犯财产罪的对象》,载《法律科学》1999年第6期。

[26]童伟华:《论盗窃罪的对象》,载《东南大学学报(哲学社会科学版)》2009年第4期。

[27]例如郑蕾:《盗窃网络虚拟财产的定性及刑法规制》,载《陕西理工学院学报(社会科学版)》2011年第3期;柴晓宇、贾娅玲:《试论虚拟财产的法律性质》,载《社会科学家》2005年第2期;林旭霞:《虚拟财产解释——以虚拟有形财产为研究对象》,载《东南学术》2006年第6期。

[28]李洁:《论罪刑法定的实现》,清华大学出版社2006年版,第70页。

[29]扩张解释一般是与罪刑法定原则不相冲突的解释方法,没有超出国民的预测可能性,是实现实质公平的重要途径。但问题是扩张解释和类推解释的界限非常模糊,因此,如果仅以“扩张解释之名”行“类推解释之实”,其合理性也就存有疑问了。所以,我们必须认真审视解释过程的方法得当性,不能以其声称之内容来加以形式的判断,必须从实质的角度看待各种解释结论。

[30]张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪研究》,清华大学出版社2006年版,第18～43页。

[31]具体反驳意见将在本书的第三部分加以详细探讨,此处恕不赘述。

[32]陈兴良:《罪刑法定主义》,中国法制出版社2010年版,第160～161页。

[33]胡东飞:《认识论,法治与刑法解释的目标》,载《中外法学》2010年第5期。

[34]赵秉志主编:《刑法解释研究》,北京大学出版社2007年版,第371页。

[35]陈兴良主编:《刑法各论的一般理论》,中国人民大学出版社2007年版,第23页。

[36]《现代汉语词典》,商务印书馆2012年第6版,第226页。

[37][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第337页。

[38]水延凯等编著:《社会调查教程》,中国人民大学出版社2007年第4版,第286页。

[39][德]黑格尔:《小逻辑》,贺麟译,商务印书馆1980年版,第278页。

[40]梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第107页。

[41]童伟华:《财产罪基础理论研究——财产罪的法益及其展开》,法律出版社2012年版,第86～87页。

[42]童伟华:《财产罪基础理论研究——财产罪的法益及其展开》,法律出版社2012年版,第72页。(www.xing528.com)

[43]尹田主编:《民法学总论》,北京师范大学出版社2010年版,第22页。

[44]吴汉东:《论财产权体系——兼论民法典中的“财产权总则”》,载《中国法学》2005年第2期。

[45][美]康芒斯:《制度经济学》,于树生译,商务印书馆1962年版,第19页。

[46]高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年第5版,第507页。

[47]参见高巍:《盗窃罪基本问题研究》,中国人民公安大学出版社2011年版,第247～249页。

[48]肖中华主编:《侵犯财产罪办案一本通》,中国长安出版社2007年版,第69页。

[49]刘宪权、杨兴培:《刑法学专论》,北京大学出版社2007年版,第553页。

[50]张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年第2版,第541页。

[51]朱立余、张曙光主编:《立法学》,中国人民大学出版社2009年版,第17页。

[52]程燎原、夏道虎:《论立法的科学化》,载《法律科学》1989年第2期。

[53]周旺生:《立法学教程》,北京大学出版社2006年版,第536页。

[54]张善恭主编:《立法学原理》,上海社会科学出版社1991年版,第215页。

[55]由于本书的结构安排,因此对于四种特殊的财产类型将会作为主要的研究对象分别在第二、三、四、五章进行具体论证和分析,此处仅以分类的概括性说明为足。

[56]吴汉东:《无形财产权若干理论问题》,载《法学研究》1997年第4期。

[57]对于具体的行为方式例如盗窃、抢劫、诈骗等动词往往附加“财物”宾语,而侵犯一词属于一个抽象的行为概念,往往与具体的关系、权利搭配使用,由于财产和财产权基本上表达的是相同的含义,因此,将其命名为侵犯财产罪也就顺理成章了。

[58]周旋:《我国刑法侵犯财产罪之财产概念研究》,上海三联书店2013年版,第18～20页。

[59]刑法的主观解释论认为,刑法解释的目标就在于探求立法者在制定刑法时的真实立法原意,所以这种解释论也被称为立法原意说。参见王军仁:《论刑法解释的目标》,载《法律方法与法律思维》(第7辑),法律出版社2011年版,第107页。笔者并不赞同主观解释论的基本观点和立场,并坚定支持客观解释论的主张,阐明法律内在的意义和目的才是刑法解释的真谛。

[60][美]T.内格尔:《什么是客观性》,姚大志译,载《世界哲学》2003年第3期。

[61]王礼仁编著:《盗窃罪的定罪与量刑》,人民法院出版社2008年版,第122页。

[62]该问题涉及的主体内容就是无形财产(除知识财产以外)到底是否应当归入财产犯罪对象的争议,对此,笔者将在本书的第二章中进行详细探讨,限于论述结构上的安排,此处暂不展开说明。

[63]吴汉东:《无形财产权若干理论问题》,载《法学研究》1997年第4期。

[64]载体是指各种纸质化的权利凭证、单据或者其他证明文件等等;行为是指偿还、缴纳、交付、执行等等,包括积极行为,也包括消极行为,即应当实施而没有实施。

[65]陈烨:《刑法中财产分类再研究》,载《政治与法律》2013年第1期。

[66][英]F.H.劳森、B.拉登:《财产法》(第2版),施天涛等译,中国大百科全书出版社1998年版,第15～16页。

[67]张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年第2版,第532页。

[68]事实上,如果某种气体是作为能源加以利用的话,那么它更有可能被纳入无体物的范畴之内,对此,将在本书第四章进行详细论证。

[69]吴汉东:《无形财产权若干理论问题》,载《法学研究》1997年第4期。

[70]温世扬:《财产支配权论要》,载《中国法学》2005年第3期。

[71][日]木村龟二:《刑法各论》,法文社1957年版,第100页,转引自童德华:《财产罪基础理论研究——财产罪的法益及其展开》,法律出版社2012年版,第74页。

[72]童德华:《财产罪基础理论研究——财产罪的法益及其展开》,法律出版社2012年版,第76页。

[73]肖松平:《刑法第265条探究——兼论我国财产犯罪的犯罪对象》,载《政治与法律》2007年第5期。

[74]樊延桢:《财产(权)》,中国人民公安大学出版社1999年版,第5页。

[75]蒋永甫:《西方宪政视野中的财产权研究》,中国社会科学出版社2008年版,第21～22页。

[76]参见全国人大常委会法工委民法室编:《〈中华人民共和国物权法〉条文说、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007年版,第3页。

[77]见《中华人民共和国物权法》第2条第2款。

[78]实际上,以本书的分类来看,如果剔除了上述四种特殊财产类型,财产当中的普通类型也仅有动产而已。

[79]吴一鸣:《英美物权法——一个体系的发现》,上海人民出版社2011年版,第21页。

[80]有的学者曾明确指出:“动产与不动产是财物在客观上的物质表现形态”,这种说法也是证明存在形态是划分动产和不动产的标准的一种观点。参见赵秉志主编:《侵犯财产罪疑难问题司法对策》,吉林人民出版社2000年版,第142页。

[81]魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年第3版,第125页。

[82]例如夏勇、柳立子:《论加强对不动产所有权的刑法保护》,载《法商研究》2001年第3期;李萍:《论抢劫罪之行为对象》,载《贵州工业大学学报》2002年第3期;陈宁:《不动产盗窃行为入罪问题之研究》,载《政法学刊》2009年第3期;刘明祥:《论侵犯财产罪的对象》,载《法律科学》1999年第6期。

[83]苏力:《也许正在发生——转型中国的法学》,法律出版社2004年版,第227页。

[84]起初的物分为动产和不动产,除此以外,并无有体物和无体物的划分,有体物的概念也是基于无体物才在近代产生的。无体物出现并独立为一种财产形式以后,应当是基于动产和不动产以外的第三类物,正是由于它的产生,对物的分类发生了变化,因为没有一种标准可以适用于这三种分类,所以,有体物的概念为了对应无体物并重新划分财物概念而诞生,基于此,有体物应当是动产和不动产的上位概念,而不是有体物和无体物是对动产的划分。况且,如果坚持后一种分类模式,不动产也可以算作有体物。具体论述可以参见本章第三节的最后一部分内容。

[85]此罪与彼罪的区别根本在于犯罪构成,而犯罪构成的基本特征是犯罪的客观方面,犯罪手段或者说危害行为又是客观方面的关键要素,因此,在侵犯财产罪的章节当中,主体、客体、主观方面并无显著差异,罪名的数量往往取决于犯罪手段或者行为方式的多寡。

[86]陈烨:《财产性利益与罪刑法定问题》,载《上海交通大学学报》2013年第5期。

[87]赵宇霆:《无形财产权理论研究》,法律出版社2011年版,第6页。

[88]曾有学者在谈到刑法分则的结构问题时,指出了侵犯财产罪部分应当区分为侵犯物权罪和侵犯知识产权、债权罪的两分法,对于这种想法笔者基本赞同,但是否应当完全按照民法的结构做出这种对应性的安排仍有待商榷。参见文海林:《刑法分则结构及其理论基础》,载《法学研究》1996年第4期。