某种客观存在是否能够为人类所控制,是其可以被作为财产对待的前提条件。“控制”一词的含义与财产犯罪既未遂问题中的“控制说”基本同义,这也是笔者形成此论据的理论缘起。以盗窃罪为例,关于该罪既遂与未遂的划分标准包括接触说、转移说、控制说、移动说、失控说、失控+控制说等观点,通说的观点认为是失控说,即以被害人是否失去对财物的控制为标准。[46]当然,从既遂的标准应当是犯罪构成要件齐备的观点来看,控制说也是有力的观点,因为该说考虑到了刑法评价的对象应是行为人的行为,也只有行为人的行为才能作为既遂评价依据的合理性。[47]依此学说,行为人是否实际地控制该对象,是影响财产犯罪能否既遂的重要标志。除此以外,其他观点则很少得到学界的认可。在此,笔者无意探究盗窃罪或者其他财产犯罪的既遂未遂问题,但无论是控制说也好,还是失控说也罢,其中都同样突出了一个问题,就是“财产的控制”对于特定犯罪是否能够达成既遂具有非常重要的意义。财产的控制难度越大,既遂发生的可能性也就越小,刑法规制的范围也就应当有所限制。例如有关于“盗窃不动产”的行为是否构成盗窃罪的争议,就与不动产的控制难度有很大关系,传统的否定观点认为,正是由于不动产的不可移动性,使得秘密窃取的行为难以成立,因而不能认定为盗窃行为。[48]同理,如果该项类型的财产根本无法被人们实际控制,也就不应当作为财产犯罪的对象来看待。该理由的立足点就在于以其实际存在形态来看,行为人若想达到与控制动产(普通财产)同等的自主程度几乎没有可能,这也就为研究者提出了新的问题,既然财产犯罪的行为人以获取财产为最终目的,对于那些很难实际控制的财产类型是否还可以作为财产犯罪的对象呢?
日本刑法理论当中,关于财物的外延如何界定存在有体性说和管理可能性说两种对立的观点,后者又分为物理的管理可能性和事务管理可能性,笔者认为,此处所讲的“管理可能性”也与本书的“控制”一词是异曲同工,具有相同的含义,两者都强调的是行为主体对客观对象的支配可能性。当然,根据支配手段的不同形式,有可能导致对具体概念的不同理解以至于影响到财物的范围大小。这一对立的观点尽管是针对无体物是否属于财物的问题产生的,相应地,存在形态最初也只是这一分类的划分标准,但笔者借助对这一问题的研究发现,不仅“管理可能性”描述了财产的共同特征,而且存在形态也是财产的重要区分标准,两个概念以及由此产生的关系不仅仅适用于财产犯罪的对象,更对刑法中的财产问题产生了直接影响。即便本书使用了“控制”一词,其实也表达的是相同的含义,如果说客体的存在形态能够影响其管理可能性,也就直接表明了存在形态对于控制难易的积极作用,从此一侧面更表明了存在形态之于财产的重要意义。
在我国刑法理论中,控制与占有的意思紧密相关。有的学者认为,“控制和占有是指事实上的一种状态,但这种状态不仅仅是单纯的、物理的、有形的随身控制和占有。有时要考虑到物的性质、物所处的时空等条件,要按照社会上的一般观念决定某物有没有被占有。有时即使在物理的或有形的支配达不到的场合,从社会观念上也可以认为是占有。例如,主人对在自己住宅范围内一时找不到的手表、戒指,仍没有失去占有意义……随着科学技术的发展,无形物也能够为人们所控制,也能够成为盗窃罪侵犯的对象,如电力、煤气等。”[49]在这里,控制和占有基本上是被同等对待的,但事实上占有的含义要更为复杂一些。一般认为,占有是由占有意思和占有事实组成。前者是指对财物的事实上的支配,不仅包括物理范围内的支配,而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。换言之,事实上的支配,并不要求现实地握有,根据主体对财物的支配力、财物的形状、性质,可以认为主体占有财物的,就属于事实上的占有。占有意思,是指事实上支配财物的意思。[50]本书所要讲的“控制”,并不包含主观方面的内容,只是一种客观上的占有事实状态。如果说行为人可以控制某种财产,实际上就是指可以在客观上达到上述占有事实的状态。从动态上来分析,占有的核心是对财物的支配力,也即能够利用财物并且从中获取一定的经济价值。这也就是控制的基本含义。(www.xing528.com)
控制对于财产犯罪的重要性是不言而喻的,正如上述关于既遂未遂问题的讨论所言,如果一项财产实际不能为人们所控制,也就表明该项犯罪行为是无法达到既遂的,从刑事立法的基本理念出发,也就不应当将其作为财产犯罪来对待,因为任何犯罪必有既遂状态。同样的,如果一项财产的控制困难程度远比其他种类的财产要大得多,是否应当与其他财产在刑法规制上做一区分也是值得思考的。既然如此,是否真正有效地控制某项财产内容也就具有了特别重要的刑法意义。而控制的难易程度恰好与财产的存在形态密切相关,也即凡是特殊财产类型总是表现为在控制方法、控制程度上的相对困难性。反之,如果在存在形态上并无特别区分的必要,那么一般也不会产生该类型财产是否能够成为财产犯罪对象的争论。以本书所研究的几种特殊财产类型为例:首先是不动产的问题,对于该类财产之所以采取登记转移的方式,主要就是在于只能以此种方式表征具体所有人的财产权利,而动产大多以实际占有就可以代替所有权的归属认定,而转移占有也可以完成契约的交付。从不可移动的存在形态来看,不动产相比于动产的控制难度就要大很多。其次是无体物的问题。以各种能源为例,即便在科技发达的现代社会,作为普通人来说,对于如何控制或者支配各种新型的能源仍是一项极为复杂的工作。以此为对象的各种违法行为,大多采取的是秘密使用能源且不缴纳费用的方式,极少有类似于动产的转移占有的行为。这也正是在“窃电”行为产生之初,关于其是否能够构成财产犯罪引发诸多争议的根源所在。再次就是财产性利益的问题,对于财物的获取不管在何种程度上存在着控制的难易问题,但这种获取的行为毕竟还是显性的,控制的对象也是具体的。与此相较,运用非法手段攫取财产性利益的行为就显得更具隐蔽性和抽象性,这种控制是一种无形的控制,即便在客观上表现为有形的取得行为,但其中的利益转移过程也是深层次的,潜藏于具体行为背后的。从根本上来说,与控制具体财物的行为进行对比,属于一种抽象性的控制。最后是无形财产的问题,对于该类型的特殊财产,行为人是否已经实际控制了财产内容基本上无法证实,因为这种“控制”往往表现为行为人获取了一定的信息、数据,掌握了一定的知识内容,并未引起客观世界的显著变化,对此,只能是从特定的客观事实来推定行为主体通过非法手段侵犯了他人对无形财产的所有权。而且,控制无形财产往往还需要具有高科技的手段或知识,具备一定的特殊技能等等,又增加了实际控制或是占有的难度。
由此来看,特殊的财产类型表现为特殊的存在形态,而特殊的存在形态严重影响着财产控制的困难程度。这三者紧密相关,互为依存。对于控制难度基本类似、控制方法基本相同的财产类型,自然应当进行相同的刑法规制,而如何认识上述类型上的相同性就必须以存在形态作为刑法中财产的基本分类标准。
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