建设工程赔偿损失规定的优化方案

1.赔偿损失概念和特征

赔偿损失，是指合同违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成的损失，依法或依据合同约定赔偿对方所蒙受损失的一种违约责任形式。

《合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

赔偿损失具有以下特征：

（1） 赔偿损失是合同违约方违反合同义务所产生的责任形式。

（2） 赔偿损失具有补偿性，是强制违约方给非违约方所受损失的一种补偿。

（3） 赔偿损失具有一定的任意性。 当事人订立合同时，可以预先约定对违约的赔偿损失的计算方法，或者直接约定违约方付给非违约方一定数额的金钱。 当事人也可以事先约定免责的条款。

（4） 赔偿损失以赔偿非违约方实际遭受的全部损害为原则。

2.承担赔偿损失责任的构成要件

承担赔偿损失责任的构成要件是：

（1） 具有违约行为；

（2） 造成损失后果；

（3） 违约行为与财产等损失之间有因果关系；

（4） 违约人有过错，或者虽无过错，但法律规定应当赔偿。

3.赔偿损失的范围

《合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

赔偿损失范围包括直接损失和间接损失。 直接损失是指财产上的直接减少。 间接损失（又称所失利益），是指失去的可以预期取得的利益。 可以预期取得的利益（也称可得利益），是利润而不是营业额。

4.约定赔偿损失与法定赔偿损失

《合同法》规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

法定赔偿损失，是指根据法律规定的赔偿范围、损失计算原则与标准，确定赔偿损失的金额。.

一般来说，赔偿损失的主要形式是法定赔偿损失，而约定赔偿损失是为了弥补法定赔偿损失的不足。 在确定了适用约定赔偿损失还是法定赔偿损失的情况下，原则上约定赔偿损失优先于法定赔偿损失。 作为约定赔偿损失，一旦发生违约并造成受害人的损害以后，受害人不必证明其具体损害范围即可依据约定赔偿损失条款而获得赔偿。 例如，双方事先约定，一方违约后应支付另一方10 万元赔偿金，当一方违约时，另一方只需证明该方已构成违约并使其遭受损害，而不必证明自己遭受多少损失，就可以要求对方支付10 万元的赔偿金。如果当事人只是约定了损失赔偿额的计算方法，那么受害人还应当证明其实际遭受的损害。

5.赔偿损失的限制

（1） 赔偿损失的可预见性原则

《合同法》规定，赔偿损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的违反合同可能造成的损失。

据此，只有当违约所造成的损害是违约方在订约时可以预见的情况下，才能认为损害结果与违约行为之间具有因果关系，违约方才应当对这些损害承担赔偿责任。 如果损害是不可预见的，则违约方不应赔偿。

（2） 采取措施防止损失的扩大

《合同法》规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

对于当事人一方违反合同的，另一方不能任凭损失的扩大，在接到对方的通知后，应当及时采取措施防止损失扩大，即使没有接到对方通知，也应当采取适当措施；如果没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失部分请求赔偿。

6.建设工程施工合同中的赔偿损失

（1） 发包人应当承担的赔偿损失

①未及时检查隐蔽工程造成的损失(www.xing528.com)

《合同法》规定，隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。 发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

②未按照约定提供原材料、设备等造成的损失

发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

③因发包人原因致使工程中途停建、缓建造成的损失

因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

④提供图纸或者技术要求不合理且怠于答复等造成的损失

承揽人（承包人）发现定作人（发包人）提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人（发包人）。 因定作人（发包人）怠于答复等原因造成承揽人（承包人）损失的，应当赔偿损失。

⑤中途变更承揽工作要求造成的损失

定作人（发包人）中途变更承揽工作的要求，造成承揽人（承包人）损失的，应当赔偿损失。

⑥要求压缩合同约定工期造成的损失

⑦验收违法行为造成的损失

《建设工程质量管理条例》规定，建设单位有下列行为之一的，……造成损失的，依法承担赔偿责任：

a、未组织竣工验收，擅自交付使用的；

b、验收不合格，擅自交付使用的；

c、对不合格的建设工程按照合格工程验收的。

（2） 承包人应当承担的赔偿损失

①转让、出借资质证书等造成的损失

《建筑法》规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他义以本企业的名义承揽工程的……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

②转包、违法分包造成的损失

承包单位将承包的工程转包的，或者违反规定进行分包的……对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

③偷工减料等造成的损失

建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的……造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失……

④与监理单位串通造成的损失

工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通，弄虚作假、降低工程质量的，承担连带赔偿责任。

⑤不履行保修义务造成的损失

建筑施工企业违反规定，不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，……并对在保修期内因屋顶、墙面渗漏、开裂等质量缺陷造成的损失，承担赔偿责任。

⑥保管不善造成的损失

《合同法》规定，承揽人（承包人）应当妥善保管定作人（发包人）提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。

⑦合理使用期限内造成的损失

《建筑法》规定，在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。