建设工程发包与承包的原则和优化措施

1.工程发包规则

（1） 发包方式必须合法。

（2） 发包行为规范的规定。

（3） 禁止肢解发包。

2.工程承包规则

（1） 承包单位承包工程应当依法取得资质，并在其资质等级许可的范围内从业。

（2） 不得超过本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。

（3） 不得以其他企业名义承揽工程，也不得允许其他单位或个人以本企业名义承揽工程。

（4） 关于转包的规定。

工程项目转包是指承包方不履行承包合同约定的义务，将其承包的工程项目倒手转让给他人，不对工程承担技术、质量、经济等责任的行为。

禁止工程项目转包。 工程合同的签订，往往建立在发包人对承包人工作能力的全面考察的基础上，特别是采用招标投标方式签订的合同，发包方是按照公开、公平、公正的原则，经过一系列严格程序后，择优选定中标人作为承包人，与其订立合同的。 转包合同的行为，损害了发包人的合法权益。(www.xing528.com)

转包的表现形式。 从《建筑法》的规定来看，承包单位转包有两种基本表现形式，一是将全部工程转包；二是将全部工程肢解后以分包名义进行转包。 禁止承包单位肢解分包和违法转包。

【案例】

一、 背景

在一次招标活动中，招标指南写明投标不能口头附加材料，也不能附条件投标。 但业主将合同授予了这样一个投标人甲。 业主解释说，如果考虑到该投标人的口头附加材料，则该投标人的报价最低。 另一个报价低的投标人乙起诉业主，请求法院判定业主将该合同授予自己。 法院经过调查发现，该投标人是业主早已内定的承包商。 法院最后判决将合同授予合格的最低价的投标人乙。

二、 问题

法院的判定正确吗？ 为什么？

三、 解析

招标投标是国际和国内建筑行业广泛采用的一种方式。 其目的旨在保护公共利益和实现自由竞争。 招标法规有助于在公共事业上防止欺诈、串通、倾向性和资金浪费，确保政府部门和其他业主以合理的价格获得高质量的服务。 从本质上讲，招标法规是保护公共利益的，保护投标人并不是它的出发点。 为了更好地保护公共利益，确保自由、公正的竞争是招标法规的核心内容。 对于招标法规的实质性违反是不能允许的，即使这种违反是出于善意也不许违反有关招标法规的强制性规定。

保证招标活动的竞争性是有关招标法规最重要的原则。 《建筑法》第十六条规定，建筑工程发包与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公正、平等竞争的原则，择优选择承包单位。 这就从法律上确立了保障招标投标活动竞争性这一最高原则。

在本案中，业主私下内定了承包商，这就违反了招标法规的有关竞争性原则。 况且本案中的招标文件明确规定投标不能口头附加材料，也不能附条件投标。 法院判决将合同授予合格的最低价的投标人乙是正确的。 对于投标人甲，由于他违反了招标法规的竞争原则，当然不能取得合同，也不能要求返还他的合理费用。