公司注意义务：董事责任及金钱损害赔偿

董事应履行其职责：①善意而非恶意；②在类似情况下，处于相同地位的通常谨慎的人会谨慎地积极或消极地行事；以及③以他合理地认为符合公司最佳利益的方式行事。在这里，应强调 “处于相同的位置”。董事具有特殊技能，应当像具有类似技能的人一样运用其技能。例如，如果他是一名专业会计师，他应该在投票时运用他的会计知识。这样，董事就不可能是一个挂名董事或傀儡。值得一提的是，特殊技能应该是合格的，这意味着董事应该具有相关的资格而不是学历。如果董事没有特殊技能，在可靠的基础上，他有权依赖有适当来源的信息、主管人员的意见、当局的报告或报表 （包括财务报表或其他财务数据）。如果这些报表是由以下人员编制或提交的：①公司的高级职员、雇员或董事合理地认为可靠和称职的其他人；②律师、会计师或其他专业人士，就相关事项，董事合理地认为他们在其职权范围内有此能力，在此，“能力”对我们理解上述内容非常重要；以及③就相关事项，董事委员会被相信有相应能力。即使一个董事有特殊的技能，他也没有义务去发现错误。在没有怀疑理由的情况下，董事没有义务安装和运行公司测试系统，以发现他们没有理由怀疑存在的不当行为。（Grahm v.Allis-Chambers，infra）。值得一提的是，注意义务有赖于一个发现不法行为的良好机制。注意义务确实要求建立合理的控制系统 （信息系统和报告系统）来发现不当行为，即使董事会事先没有理由怀疑不当行为正在发生。

在我看来，如果一个公司没有建立一个合理的控制体系，所有董事都应承担注意义务引发的责任。无论是内部董事还是外部董事都应承担责任。中国很多中小企业均亟须建立合理的控制体系。

其他一些行为应被视为违约。例如，①未出席会议，部分未出席会议的独立董事可能承担责任；②对公司业务一无所知，对公司的报告、财务报表等不知情，有些董事尸位素餐，不担任任何部门职务，也可能承担责任；③当其他员工对公司造成损害时，董事在明知的情况下却无作为，或采取消极的行动；④将交易伪装成自我交易，而事实并非如此；⑤有迹象表明企业出了问题，他有能力提供帮助，但他什么也没做。董事或高级职员违反其应有的注意义务，从而损害公司利益，将对公司的损失承担个人责任。当我们判断董事或高级管理人员是否应承担责任时，我们应该对业务的性质和规模有深刻的理解。如何让一个董事对自己的行为负责呢？一个董事要承担多少责任呢？为了证明董事或高级职员违反了其受托注意义务，必须证明：①董事或高级职员知道或应该知道正在发生违法行为；②董事或高级职员没有善意地采取积极措施或采取不合理的措施来防止违法行为发生或寻求补救，而这种不作为直接导致了相应的损失。基于此，在我国，公司可以直接提起诉讼，股东也可以间接提起诉讼，这一点将在下文加以分析。在美国，立法者开发了一种被称为商业判断规则的机制，让董事承担责任。有关注意义务的一个主要问题是，董事应对其疏忽或不当行为负有多大责任？(www.xing528.com)

这一法律领域最重要的一点是，公司现在常常被授权通过章程条款来限制或消除董事因违反注意义务而承担的金钱损害赔偿责任。这类条款的效力如何？事实上，这类条款的争议很大。与现行法律、法规相抵触的，无效。上述规定与现行规定相抵触的，其效力不确定。问题是：法规、规章制度也并不完善。