具体犯罪刑事立法的优化问题

如果说民法、经济法、行政法等非刑事法律侧重于以正面手段规制市场经济的形成与运作，那么刑法调控则是通过惩治违反市场经济运行规则的行为，保障向市场经济转型和市场经济的顺利发展。我国刑法对于知识产权犯罪设置了七个不同的罪名，分别涉及著作权、商标权、专利权和商业秘密等知识产权主要领域，宏观上比较全面地规定了知识产权犯罪的刑事责任。但仔细分析便会发现，现行刑法典对于侵犯知识产权犯罪的罪名设置并不严密、罪状设置有失科学。

（1）侵犯商标权犯罪刑事立法存在的问题：

首先，假冒注册商标罪犯罪构成标准过于严格。根据现行刑法的规定，在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标、在类似商品上使用与他人注册商标相同的商标和在类似商品上使用与他人注册商标近似的商标，这三种行为都不能构成犯罪。这种狭窄的规定导致实践中侵权者打“擦边球”现象泛滥，特别是驰名商标被侵权现象十分严重。

其次，假冒注册商标罪明确将假冒他人服务商标的行为排除在外。TRIPS和各国商标法将商品商标与服务商标都纳入刑事法律保护范围。TRIPS第16条规定，注册商标所有人拥有独占权，有权禁止第三方在交易过程中未得到允许在相同或相似的商品或服务上使用相同的标志，否则应推定为存在混同的可能，对于具有商业规模的故意的假冒行为，应予刑事制裁。虽然我国《商标法》第4条规定“本法有关商品商标的规定适用于服务商标”，但我国现行刑法却无此规定，从而导致假冒他人服务商标即使情节非常严重也不构成犯罪。

最后，对反向假冒商标行为未规定为犯罪。所谓反向假冒商标行为，是指未经商标注册人同意，将其商品的商标更换又投入市场的行为。反向假冒行为虽然没有直接使用他人注册商标，却会令社会公众对商标和商品的对应关系产生误解，侵害他人的商品信誉，是典型的不正当竞争行为，与假冒他人注册商标犯罪具有同等社会危害性。世界多数国家和地区都非常重视用刑罚手段规制反向假冒行为。反向假冒行为在我国零售业非常泛滥，但我国至今未将此类行为规定犯罪，不利于对这类侵权行为的打击。

（2）侵犯专利权犯罪刑事立法存在的问题。专利法规定的侵犯专利权的不法行为有三种：假冒（他人）专利行为、冒充行为和一般侵权行为。而我国刑法只将假冒他人专利行为规定为犯罪。事实上，就我国目前专利侵权的现状来看，未被刑法调控的冒充行为才是最严重和普遍泛滥的专利侵权行为。

冒充专利与其他专利侵权行为，同样违反国家专利制度，损害了社会经济秩序和公共利益。冒充行为虽然不会对特定的专利权人造成直接损害，但由于其以非专利产品冒充专利产品，导致公众对真正专利产品的漠视，甚至导致公众对真正专利产品信赖度的下降，从而间接侵犯了真正的专利权利人。由于刑法未将冒充专利纳入刑罚调控范围，使得侵权人宁愿虚构专利号来冒充，也不会假冒他人的专利，以此规避法律制裁。因此，想要真正的建立专利刑法调控体系，将假冒行为纳入刑法是非常迫切之举。(https://www.xing528.com)

（3）侵犯著作权犯罪刑事立法存在的问题：

首先，“以营利为目的”的主观要件已不符合现实要求。在罪状中附加目的要件，立法者的初衷是为了缩小刑法打击面。但是近些年来，随着网络技术的发展，许多通过网络手段大肆侵犯他人著作权的行为，并不一定具有营利目的。司法实践也已经出现了因贪图名誉等不以营利为目的的侵权行为。我国修订后的著作权法已经顺应时代发展，将“以营利为目的”这一主观要件删除，但刑法却仍然将这一主观要件作为入罪的前提，不利于全面打击侵犯著作权犯罪。

其次，侵犯著作权犯罪保护范围过于狭窄。2001年修改的《著作权法》第47条的规定属于附属刑法规范条款。虽然《著作权法》将侵犯著作权犯罪的行为范围加以扩大，但由于刑法并未修改，使得《著作权法》的附属刑法条款地位非常尴尬。对于《著作权法》规定的侵权行为模式，例如未经许可通过信息网络向公众传播作品、表演、录音录像制品等行为，刑法关于侵犯著作权的相关犯罪中都未明文规定，依据罪刑法定原则，无法追究侵权人的刑事责任。

最后，对侵犯著作人身权的行为缺乏刑法规制。意大利《著作权法》规定，“实施该法第171条的规定，涉及他人不愿公开的作品，或者侵夺作品的身份，或者篡改作品致使损害作者声誉的，处1年以下监禁或5000里拉的罚金。”^[8]而我国刑法只涉及对著作权中的财产权的保护，除美术作品作者的署名权外，对其他作品著作权人的人身权利均未予刑事保护，显然不利于对著作权的全面保护。

（4）侵犯商业秘密罪刑事立法过于简单。侵犯商业秘密是一个非常笼统的概念。具体来讲，“侵犯”可以有多种表现方式，如刺探、散播、泄露、非法利用、盗窃、胁迫等。每种行为背后的主观故意和表现出来的行为方式也各不相同，从而应担负的刑事责任也不尽相同。纵观国外立法，多根据侵犯商业秘密手段的不同，分别设置不同罪名，如“泄露工商秘密罪”、“刺探商业秘密罪”、“利用商业秘密罪”等^[9]。我国刑法只笼统设置了侵犯商业秘密罪一个罪名，无法科学地揭示不同行为主体、不同行为方式的社会危害性和差异性，既违反了罪名设置的基本原则，也违背了罪责刑相适应的刑法原则。