被侵权产品市场中间价格的优化确定方法

《意见》第12条规定：“侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”也就是说，查获的侵权产品如果没有标价或无法查清实际销售价格，就只能按照真品的价格认定。笔者认为，在采用被侵权产品的市场平均价格作为认定依据时，有以下两点必须明确：

一是假冒注册商品的商品能否进行估价鉴定。有一种观点认为对按照被侵权产品的价格认定货值金额存有疑虑的，应对侵权产品进行估价鉴定，按照鉴定价格认定货值金额。笔者认为这种观点缺乏合理性及可操作性。侵权产品并不是以其本身的形态出现，而是披上被侵权产品的外衣、以被侵权产品的替代品出现，其价值不能仅以其本身的成本价来认定。侵权产品其本质是一种非法商品，不能在市场上流通，一种不能合法流通的产品不具有交换价值^[3]，不能以货币衡量其价值，让合法的鉴定机构对非法商品的价值作出鉴定，显然缺乏可操作性。

二是按照被侵权产品的价格认定是否合理。笔者认为，虽然按照被侵权产品的价格认定价值会远远高于侵权产品的进货价或经营数额，但这恰恰体现了《刑法》第214条所要保护的法益，即商标权所有人的注册商标专用权，商标所有人通过对商标的专有使用获取其专有的经济利益。注册商标专用权得到有效的保护是商标所有人获取经济利益的前提，刑法对注册商标专用权的保护当然包含着商标所有人对其注册商标专有使用、收益的权利^[4]。大量出售假冒产品，真品的市场份额将会大大减少，商标权人的可得收益也将大大减少。因此，对既无标价也无法查清实际销售价格的侵权产品以被侵权产品的价格认定，是对商标所有人利益的代偿性保护，具有合理性，对侵权者也是一种有效的震慑。(www.xing528.com)

在黄某案中，虽然侵权产品全部销售后金额可能是10万元左右，而被查获后的货值金额却达到260余万，这看似不合理，但不能忘了，销售金额10万元是销售假冒注册商标的商品罪既遂，货值金额260余万却是销售假冒注册商标的商品罪未遂，具有法定从轻或者减轻情节。而且由于侵权产品尚未流入市场，社会危害性不大，其从轻、减轻的幅度可以适当加大。在黄某案的审理中，检察机关也提出了这一量刑意见，并得到法院的采纳，黄某最终被判处罚金50万元。