商标侵权犯罪中的数额认定问题探讨

1.已销售的。对于已经销售部分的犯罪数额的认定，通过梳理2004年最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条，可以归纳出“实际售价-被侵权产品市场中间价”的递次选择顺序。即：对已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算；当无法查清侵权产品的实际销售价格时，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

对于如何确定实际售价和被侵权产品的市场中间价格，还存在一个证据认定问题。实务中，实际售价通常可以通过犯罪嫌疑人或被告人的供述、买家的证人证言、销货清单、网购记录等证据加以证明；被侵权产品的市场中间价格则需要以鉴定机构的价格鉴定为准。

2.未销售的。对于未销售部分的犯罪数额的认定，通过梳理2004年最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条，可以归纳出“标价-已经查清的侵权产品的实际销售平均价格-被侵权产品市场中间价”的递次选择顺序。即：对未销售的部分，按照标价计算；当没有标价时，按照已经查清的实际销售平均价格计算；当既没有标价又无法查清实际销售价格时，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

3.退货的。在假冒注册商标罪中存在退货情形的，笔者认为不影响对数额的认定，原因是销售只是假冒注册商标的后续行为，加工制作后是否售出并不影响定罪。因此，这里要探讨的主要是销售假冒注册商标的商品罪中的退货情形。

平湖市人民检察院2011年提起公诉的被告人费某某销售假冒艾莱依羽绒服一案中，被告人费某某提出有买家退货退款的情况存在。那么在买家退货的情况下，涉及退货的部分能否计入犯罪数额呢？笔者认为，结合淘宝网销售记录、退货退款记录和被告人的供述，如果能相互印证，应当认定有退货情况存在。至于这部分退回的假冒艾莱依羽绒服，如果被告人进行二次销售并交易成功的，应当按照实际售价计入犯罪数额；如果未进行二次销售的，应当按照未销售的部分处理，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格予以计算。从证据角度上来分析，如果无法印证该退货事实的，应当认定为已销售并直接计入犯罪数额。但是，假冒艾莱依羽绒服属于种类物，退回后一般会混在其他未出售过的羽绒服中进行二次销售，很难按照前述方法逐件区分是退货后二次销售的还是第一次销售的。因此，在实践操作中，最合理可行也最反映客观事实的计算方法是直接在总的犯罪数额中减去可以认定的退货数额。

【注释】
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[1]沈小平，浙江省平湖市人民检察院检察长。

[2]徐悦，浙江省平湖市人民检察院办公室副主任。

[3]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第322页。

[4]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第325页。