既遂和未遂要件的详细论述

在确定了假冒注册商标和销售假冒注册商标的商品犯罪既遂与未遂具体形态后，紧接着需要解决的是其各自的不同要件问题。刑法中，无论是既遂犯罪还是未遂犯罪，均存在构成要件，不同的犯罪既遂与未遂要件或标准或者同一犯罪的既遂和未遂要件都是不同的。

（1）假冒注册商标和销售假冒注册商标的商品犯罪的既遂要件。根据规定，“情节严重”是假冒注册商标犯罪既遂的必备要件，主要包括非法经营数额或违法所得数额较大。笔者认为，此既遂要件过于简单，无法满足打击侵犯注册商标犯罪的实际需要，因为行为人实施多次假冒或销售侵犯注册商标的行为，但若非法经营数额或违法所得接近但未达到构罪标准，只能追究相应的行政责任。因此，“情节严重”情形中还应当增加“假冒注册商标的商品500件～1000件；或者曾因假冒注册商标受到行政处罚，再次假冒的”等。

正如笔者在前面所述，实践中销售假冒注册商标的商品犯罪案件以未遂较多，主要原因在于对销售行为的错误理解，即将既遂限定为查明买者与行为人之间发生的交易行为，很明显这是对公安司法机关的“非难”。故而笔者提出，应当从广义上理解销售行为，将其看作是自许可或正式经营之日起不断重复和持续的行为，在此期间查获达到构罪数额标准的，应当以既遂犯追究刑事责任。既然既遂的要件或标准前移，那么再以“销售金额”来判断则有失偏颇，应当改为“非法经营数额或销售金额在5万元以上的；或者同时销售两种以上假冒注册商标的商品，非法经营数额或销售金额在3万元以上的；或销售假冒注册商标的商品数量500件～1000件的”等。(www.xing528.com)

（2）假冒注册商标和销售假冒注册商标的商品犯罪的未遂要件。在既遂标准发生变化的情况下，犯罪未遂的标准也要相应地发生改变。虽然《意见》规定了销售假冒注册商标的商品犯罪的未遂标准，但对假冒注册商标犯罪有无未遂及未遂标准却并没有提及。根据笔者在前面所论述的，假冒注册商标犯罪的既遂与未遂分界在于“商品生产出来之后，是否完全附着（含加贴）假冒注册商标标识”。若一件商品已完全附着（含加贴）假冒注册商标标识，具备正常使用功能，尽管未加包装、未运输，应当构成既遂；若尚未附着（含加贴）或未完全附着（含加贴）假冒注册商标标识，即便具有正常使用功能，也应系未遂。因此，假冒注册商标犯罪未遂构成要件包括：尚未附着（含加贴）或未完全附着（含加贴）假冒注册商标标识的商品非法经营数额或货值金额在15万以上的；或者销售自己假冒注册商标的商品的销售金额不满5万，但与尚未附着（含加贴）或未完全附着（含加贴）假冒注册商标标识的商品非法经营数额或货值金额合计在15万以上的；或者假冒两种以上注册商标，尚未附着（含加贴）或未完全附着（含加贴）假冒注册商标标识的商品非法经营数额或货值金额在10万元以上的等。

销售假冒注册商标的商品犯罪既遂与未遂的界点在于许可经营之日或正式营业之日，即行为人在正式营业之日前因意志以外因素未能销售假冒注册商标的商品的，应当是未遂。而未遂的具体构成要件为：非法经营数额或货值金额在15万元以上；或者之前已经销售的，销售数额与非法经营数额或货值金额合计在15万元以上的。