如何鉴定假冒商标及解决方案

证据是司法公正的基石，也是整个诉讼活动的核心，在刑事司法领域中更是直接决定着犯罪嫌疑人、被告人的罪责刑。因此，刑事司法对证据标准的规定极为严格。然而，若要求每一起犯罪案件证据均达到证据充分的标准，不仅过于理想化，而且是作茧自缚，不利于打击和预防犯罪。结合《刑法》第213、214条及相关司法解释的规定，构成此类犯罪的两个关键条件：一是假冒的商标是否属于他人已注册的商标；二是非法经营数额、违法所得数额或销售金额是否达到情节严重或者较大标准。因此，对假冒注册商标的鉴定和商品价格的鉴定则成了认定侵犯注册商标犯罪最基础、最关键的证据之一。关于假冒注册商标的商品价格鉴定问题，笔者将在本文第二部分予以阐述。而对于是否需要对假冒的商标进行鉴定、鉴定的主体确定以及鉴定意见的性质方面，司法实务中有不同认识：第一种观点认为，必须委托具有鉴定资质的独立机构进行鉴定，出具的鉴定意见方可作为刑事诉讼法规定的鉴定意见使用，而对于司法实践中通常由商标专用权人出具的鉴定意见应当以主体不适格为由不予采纳；第二种观点认为，商标权利人出具的鉴定意见具有法律效力，应当作为独立于被害人陈述的证据被采纳。

笔者认为，首先，可以肯定的是商标权利人不具有出具鉴定意见的资格。第一，商标权利人不符合法律对鉴定人及鉴定机构的规定。根据《全国人民代表大会常务委员会有关于司法鉴定管理问题的决定》规定，鉴定意见是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供的意见，由此可知，鉴定意见必须是具有高级技术职称的鉴定人或是严格依法设立的法人或组织作出的意见。第二，根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定，办理侵犯知识产权刑事案件需要鉴定的事项，应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。第三，虽然国家工商行政总局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》中规定，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，被鉴定者对出具的书面鉴定意见无相反证据的，工商行政管理机关采纳该结论证据，但是依据最新刑事诉讼法及司法解释的规定，行政机关在执法中收集可以在刑事诉讼中作为证据使用的证据并不包括鉴定意见，另外，司法解释明确规定不具有资质的鉴定人或鉴定机构出具的鉴定意见不得作为定案的证据。第四，虽然商标权利人是最知情的“当事人”，但作为被害人，其与案件具有直接的利害关系，正如任何人不得做自己的法官一样，任何人也不能做自己的鉴定人。

其次，其他鉴定人或鉴定机构难以凭借技术或专门手段对“同样”的商标标识做出准确区分。一方面，依据商标法相关规定，商标权利人许可他人使用其注册商标的，应当报商标局备案，并公告，但实际中，很多商标权利人并没有依法备案，因此，若由商标局或专门机构对其进行鉴定，出具的意见可能有失准确。另一方面，随着技术的不断进步，造假包括商标标识的制作极为逼真，仅凭肉眼难以察觉，因而很多商标权利人在商标标识上使用了防伪技术，而该技术商标权利人会严加保密，鉴定人或鉴定机构也难以掌握。(www.xing528.com)

综上，笔者认为，商标权利人出具的意见具有双重属性，一方面是对被害人陈述内容的佐证，另一方面具有证明和辨别商标真假的功效，即该“鉴定意见”是以其记载的文字、符号或图画等证明案件真实情况的书面材料，就其本质属性而言，应当属于书证，而非被害人陈述。故而，在此类案件中，鉴定人或鉴定机构出具的鉴定意见并非系证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪的必需证据，若犯罪嫌疑人、被告人没有相反的证据对被害人陈述及出具的书证进行反驳，就可以认定其侵犯注册商标的犯罪事实。