环境侵权责任要件与环境民事公益诉讼的制度机能分析

侵权责任法作为一种救济法，首先需要确定是否存在一需要被法律命令保护的权利，然后才能够讨论受到侵犯的该种权利是否需要救济。^[64]随着侵权责任法的发展，其保护范围从具有定型化要件构成的权利向非定型化的利益扩张^[65]，但是总体而言，为了“克服受害人和损害范围的漫无边际，有损于行为人行为预期的维持”^[66]，侵权责任法以具有明确范围、权能和内容的（绝对）权利为主要保护对象。因此，虽然是否存在需要运用侵权责任法予以保护的权利，是判断侵权责任要件是否存在的必要前提性操作，但是这通常不是侵权责任法适用的主要问题。^[67]而在环境民事公益诉讼中，由于环境公益本质上的非定型化与个案衡量性，其必然成为环境侵权行为之适法性判断中的重要问题。

从侵权责任法的一般理论上说，其所保护的权益“必须是私法上的权利或利益，是特定的民事主体的权利或利益而不是社会公共利益或受公法保护的利益”^[68]，但是基于最高人民法院的司法解释和现行司法实践，我们或可以“勉强地”将环境公益扩大解释为《侵权责任法》第2条所保护的“利益”，从而为法官运用《侵权责任法》的相关规定对环境民事公益诉讼案件进行实体审理，寻找到一个尚算稳定的法律基础。

将《侵权责任法》第2条所保护之利益作扩大解释仅仅解决了环境民事公益诉讼审理之重心的问题——法院审理和双方当事人的攻防必然将围绕着环境侵权责任诸要件是否成立而展开。但是公共利益如何界定之问题，仍然将实质地影响到侵权责任诸要件的判断，而且公益范围之大小与环境民事公益诉讼之制度机能之大小之间也通过侵权责任诸要件的判断而体现出一种相互影响的互动关系。为展示此种关系，下文将依次对侵权责任诸要件进行检讨。

我国民法理论上对于一般侵权责任的构成要件一般采四要件说，即损害行为、损害事实、因果关系和过错四大基本要件。环境侵权责任作为一种特殊侵权责任，根据《侵权责任法》的规定采无过错责任原则，因此对于环境侵权责任来说，只需要对损害行为、损害事实和因果关系三要件进行检讨。^[69]

（一）损害行为

可能造成环境公益损害的行为，最常见者便是造成环境污染和环境破坏的行为。所谓环境污染行为，即工矿企业等将工业生产中产生的废气、废水、废渣、废物、粉尘等有害物质或者噪音、恶臭等排放或传播到大气、水体、土壤等环境之中，使得环境受到一定程度的危害的行为。环境破坏的行为则是指人类各种不合理的行为所导致的生态系统之功能的下降，如全球变暖、土地沙化、物种灭绝、各类自然资源被破坏等。当然就本书前面所给出的环境公共利益的定义及其指向的对象而言，凡是造成整体自然环境的破坏和生态系统功能减损的种种作为或不作为行为都可能被看作损害环境公益的行为。

对于环境公益损害行为这一要件争论最激烈者，是此种损害行为是否必须以违法性为构成条件。一种观点认为，违法性并非环境侵权责任的构成要件。由于环境损害具有累积性、潜伏性，人们对其认知也随着科技发展而有阶段性，因此完全合法之行为同样足以造成环境损害，若仍坚持行为的违法性要件，则显然对于保护环境不利。^[70]如果从立法上看，《侵权责任法》第65条关于环境侵权责任的成立的规定中并未提出违法性的要求。《环境保护法》《海洋环境保护法》《大气污染法》等重要环保法律中，亦未规定违法性是承担环境侵权责任的必备要件。如《环境保护法》第41条规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损失的单位或者个人赔偿损失。”

另一派观点则认为，行为的违法性仍然是环境侵权责任成立的必备要件。如杨立新教授认为，行为的违法性是环境侵权责任的必备条件，即使在环境侵权中亦不应例外，而且凡环境污染之行为必然是违背环境保护法律的行为，违法性的要求也不会对保护被侵害之权益不利，因此，仍应当将违法性作为侵害行为成立的必备要件。^[71]

而最高人民法院《环境侵权责任纠纷司法解释》第1条规定：“因污染环境造成损害，不论污染者有无过错，污染应当承担侵权责任。污染者以排污符合国家或者地方污染物排放标准为由主张不承担责任的，人民法院不予支持。”本规定前半段肯定了环境侵权责任采无过错归责原则，未涉及违法性要件，而后半段亦仅仅规定了合法排污不构成责任阻却的事由，实际上也未明确地规定违法性是否能够被排除在责任构成要件之外。

我们认为，无论是否采纳违法性要件，它对于环境公益的保护来说都有着特定的困难，都现实地限缩着环境民事公益诉讼在公益保护中所能发挥的实际机能，从而使得环境民事公益诉讼如本书在目的论一章中所指出的——环境民事公益诉讼将不得不向环保行政执法之诉的现实制度机能限缩。详述如下。

首先，如果将违法性要件纳入环境公益侵权责任要件，则对违法性要件应如何界定？

私法上对于违法性要件的定义为“凡是侵害了他人的民事权利或受法律保护的民事利益的，原则上即可认定为违法，但有违法阻却事由的，则应排除其违法性”^[72]。由于环境公益具有非人类性和非经济性，损害环境公共利益的行为并不必然甚至说多数时候都不会导致他人民事权益的损害，也就是说在违法性上采取与传统私益诉讼中的环境侵权责任同样的私法标准，则大量损害环境公益的行为将不具有私法上的违法性而不能获得司法救济。

因此只能对违法性要件的定义进行适应于环境民事公益诉讼的改造，即将违法性要件与公法之违法性相联，比如准用前述之定义而界定违法性“凡是侵害了受法律保护的公共利益的，原则上即可认定为违法，但有违法阻却事由的，则排除其违法性”，则在环境民事公益诉讼中，违法性要件便具有了更加鲜明的公法与行政法色彩，违法性的判断便能摆脱前述的困难，避免相当多环境侵害行为被排除在责任追究的范围之外的问题。

环境公益所指向的整体自然环境的优良在一个现实工业社会中注定要被不断破坏，由于环境公益的价值衡量性、人们对其认知的阶段性，因此相关环保行政法律对于环境公益的保护始终处于一个相对滞后且随时变动的状态中，也就是说大量造成环境公益损害的行为在当下的法律下乃是合法行为。即使将违法性要件指向对环保行政法律的违反，也不能充分保护环境公益，必然有相当多的“合法”的环境公益侵害行为不会导致民事司法救济机制的启动，“关注违法性的要件，其实反而过滤掉了最大比例的环境损害行为”^[73]。换言之，一旦将违法性要件纳入责任要件，则意味着环境民事公益诉讼对于侵害环境公益之行为的追究将完全局限于既有之环保行政法律。由此可见，通过违法性要件的采纳，实际上环境民事公益诉讼的制度机能就不得不被限缩于环保行政执法之诉。

要避免这一状况，对违法性要件进行更多符合环境公益保护的公法性探索，则意味着司法机关必须首先跳脱环境侵权责任要件的约束，直接在个案中诉之于对环境公共利益的界定与塑造，才可能不断发展出对于此种公法性的违法性要件的规定。但是如此一来则意味着司法机关承担着更大的公共政策形成功能，而这又难以与我国的制度环境相适应。从这个角度说，我国环境民事公益诉讼制度以环保行政执法之诉作为现实制度机能，本身也反过来限制了违法性要件的个案界定。

其次，如果简单粗暴地将违法性要件排除于环境公益侵权责任要件之外，则未必能够最为充分地实现环境公益诉讼的制度机能。

对于环境侵害行为的判断排除违法性要件，并不能够使得前述环境民事公益诉讼在环境公益保护中的困难得到解除。一旦排除违法性要件，则环境侵害行为存在与否将完全取决于是否造成了损害事实。然而由于非定型化的环境公益本身就有待于个案中的进一步明确，因此往往难以通过是否侵害权益的客观性标准来顺利判断违法性的存在与否。如果说个案中的环境公益损害是由常见的、具有典型性的环境污染行为或环境破坏行为所造成的，如在泰州市环保联合会诉富安公司等六被告水污染损害赔偿一案中，被告将违禁的工业废物直接排入河流，其中存在可能受到损害之环境公益乃是一个无须争议的常识判断。^[74]在此种案件中，由于侵害人的此种行为对于环境公益的损害具有典型性特点，属于环境公益这一概念的“意义核心”部分，因而行为有害性之有无的判断便不难作出。但是一旦某种具体侵害行为不具有典型性，可能受害之利益并不处于环境公益之“意义核心”时，其判断便必须在仔细探究环境公益是否存在之基础上才能作出，而此种违法性有无之判断，实际上又再次需要司法机关本身承担形成公共政策的责任。这实际上又再次遇到环境民事公益诉讼限缩性的现实机能的障碍。

总之，通过上述分析可以看出，无论是否采纳违法性要件，侵权责任要件和环境民事公益诉讼的制度机能都体现出一种对向影响的关系，而此种对向影响的最终导向是环境民事公益诉讼之机能的不断限缩。

（二）损害事实

如果按照民事私法之界定，所谓损害事实是指“由一定行为或事件造成的人身或财产上的不利益”^[75]。其基本特点是：不利益性，既对他人的私法权利造成了不良状态或不良后果；客观确定性，即损害是一个能够通过社会一般认知加以认定的客观存在的事实，可以是实际的损害或者是损害危险；可救济性，即损害达到了可以在法律上进行补救的程度。^[76]

如果在环境民事公益诉讼中直接适用前述民法意义上的损害事实，则大量的环境公益侵害责任无法被认定。因为正如前所述，环境公益的非经济性和非人类性决定了大量环境公益损害案件中不涉及私人人身与财产的不利益。比如气候暖化、野生动物栖息地的丧失，都体现了环境公共利益受到侵害，但是其中显然没有私人权利的损害。

因此，必须在损害事实这一要件上针对环境公益做改造，但是由于环境公益本身的个案衡量性，因此很难在损害事实这一要件中将公益损害之事实的不利益性、客观确定性和可救济性明确地予以外在化的表达。具体而言，由于环境公益无法被要件化的明确规定、是否存在需要被保护的环境公益本身是价值衡量的结果，而且不同的价值衡量主体在不同阶段对于某种环境公益是否受到侵害也常常存在歧见，因此在是否存在“客观确定性”的“不利益”之问题上，常常不是一个私法问题，而是一个公法上的、乃至于公共政治上的问题。比如对于自然保护区的旅游开发，从最宽泛之意义上一定会对环境造成某种改变，但是此种改变是否能够被认定为需要纠正的、针对环境公益的不利益，以及这种不利益是否为社会一般大众普遍认可存在，则往往需要诉之于公共政策的讨论与决定。换言之，对此一要件进行符合环境公益保护之改造本身就需要法官通过司法中的创造性活动来直接塑造关于环境公益保护的公共政策。

只有当相关后果明显违背我国现行环保法律对于环境保护的各项客观指标的规定而就社会一般认知而言具有无需辩驳的公益上的不利益时，这种损害事实要件才能够较少产生公共政策争议，并在环境民事公益诉讼中予以审理确定。换言之，只有当环境民事公益诉讼主要发挥一种环保行政执法之诉的机能时，才能够较为顺利地将损害事实要件运用于环境公益损害责任是否存在之判断。

在“可救济性”的特点上，传统民事侵权责任要求的可救济性通常是指损害能够计量和赔偿，虽然这并不是绝对的要求。^[77]而在环境公益保护中，环境公益的损害常常是无法补救的，能够被计量和赔偿的损害在需要被保护的环境公益中仅仅是一小部分。如臭氧层破坏造成的损害、气候暖化造成的生物多样性的丧失等切实关系到自然环境的优良与生态功能完备的重要环境公共利益的损害，都是难以在民事诉讼中予以计量和赔偿的，甚至一旦损害造成，连救济的可能性都不存在。在环境公益保护中，预先的防免总是优于事后的救济。也就是说，立法机关对于环境公益的预先立法保护和环保行政机关的主动作为在环境公益保护上必然优越于事后被动救济的环境民事公益诉讼制度。既然环境民事公益诉讼只能通过事后的救济为可以计算和赔偿的环境公益提供保护，那么此种制度在相当程度上便只能作为一种环保行政执法之诉发挥补充性作用。

（三）因果关系

因果关系要件要求环境侵害行为与造成环境公益损害的事实具有“客观的、普遍的、内在的必然联系”^[78]。由于环境损害具有复杂性、潜伏性、隐蔽性、持续性、广泛性等基本特点，对其认定往往十分困难，且极度依赖科学知识的判断。为了缓解这一困难，各国在环境侵权责任的因果关系上都有许多不同的创造。比如说我国明确规定了举证责任的倒置，由侵害人举证因果关系的不存在，而域外也有疫病学因果说、事实推定说、优势证据说、间接反证说等诸种用以推定因果关系存在、减低证明难度的学说。^[79]

前述环境损害的复杂性、潜伏性、隐蔽性、持续性、广泛性等特点，指示出因果关系的证明难度，因而推动了相关因果关系推定的学说与制度，同时也指示出环境民事公益诉讼制度在环境公益保护中的某些难以克服的局限。限于本书的主旨，笔者在此处并不试图对各相关学说进行具体的讨论，而主要对环境民事公益诉讼的局限进行探讨。

具体而言，环境损害的前述各项特征导致因果关系证明的困难，使环境民事公益诉讼的审理面临挑战。虽然我国规定了证明责任倒置制度，但是这并不意味着原告方完全不承担任何证明责任。原告方仍需要提供证据证明被告方的损害行为与损害事实间有基本科学常识支撑的因果关系，也就是最高人民法院在《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第8条中所规定的“初步证明材料”。我们知道，环境损害行为一旦发生，便可能持续性地对环境公益造成损害，这种损害常常具有广泛性和潜伏性，损害行为本身又具有隐蔽性。一旦损害造成，则往往难以挽救，因此防免总是优先于事后的救济。与其通过当事人和法院艰难地收集证据资料，越过因果关系证明上的种种困难，迁延日月才能够对被告方的环境公益损害责任予以确定，不如行政机关积极运用行政权力，主动地为社会提供环境公益保护之服务。行政机关在损害行为刚刚发生时就及时地通过更加简便之行政程序和行政手段予以治理，显然要优先于程序缓慢的环境民事公益诉讼制度。从这一角度看，必须承认环境民事公益诉讼将作为一种环保行政执法之诉而发挥补充作用。

综上所述，由于环境公益缺乏先在的要件化的规定，因此，环境民事公益诉讼的诉讼标的只能借鉴一分肢说，将其界定为向法院主张环境公益损害救济的抽象法效果的诉的声明。也就是说，环境公益是否存在、如何保护，将由民事诉讼程序独立地加以判断，而无实体法的约束，从而从表面上看具有浓厚的事实出发型诉讼的色彩。

但是由于我国根深蒂固的规范出发型诉讼的特点，法官也不具有在个案中不断发展环境公益之界定的司法权威与能动主义追求，因此在诉讼标的确定之后，对诉讼标的的审理很快便被结构化于环境侵权责任构成要件中，在诉的声明中所包含的对于环境公益是否存在、是否应当加以保护等涉及公共政策形成之问题直接偏移和跳跃至对于环境侵权责任构成要件的判断，用环境侵权责任成立与否的判断取代了对于环境公益存在与否的判断。

如前所述，此种环境侵权责任诸要件的约束下，环境民事公益诉讼制度对于环境公益的保护被限制在一个相对狭小的范围内，如果要扩展环境民事公益诉讼的制度机能，则至少需要摆脱环境侵权责任要件的民事性，探索其公法性的要件规定。但是正如本书在前面所显示的，对于此一公法性的追求本身需要破除环境侵权责任要件的限制，也就是说要摆脱传统规范出发型诉讼的思维关系，不再将原告的诉的请求径直框定于环境侵权责任的诸要件中，才有可能对环境公益侵害责任的诸要件进行较为自由的、体现其公法性的探索。但是这一点在我国现行司法思维的传统下很难突破，而且我国司法权也不具有这样的足够权威去跳脱此种限制，而从我国现行体制来看，此种司法创新也并不受到鼓励。

前述的逐一检讨展示出，环境侵权责任诸要件与环境民事公益诉讼的制度机能呈现出一种对向影响的关系，诸要件的判断在不断限缩环境民事公益诉讼制度可能的制度机能，而我国环境民事公益诉讼主要发挥环保行政之诉之机能的现实也反向地限制法官在个案审理中对于诸责任要件作更有利于环境公益保护乃至促进环境公共政策完善的判断。此种对向影响使得环境民事公益诉讼的制度机能只有被完全限缩于环保行政执法之诉，前述诸责任要件的判断才能完全稳定，具有充分的可预期性。由此造成：环境民事公益诉讼制度在理论上可能具有的挑战行政机关行政决定、促进公共政策形成之机能在规范出发型诉讼之思维习惯所主导的司法实践中几乎无法发挥，使得环境民事公益诉讼制度在相当大的程度上不得不作为一种环保行政执法之诉，补充行政机关能力的不足、补救其错误判断或者怠于履职之行为。若要我国环境民事公益诉讼发挥出如美国之公民诉讼那样形塑环境公益保护之公共政策的机能，则存在难以克服的困难。

由此我们可以看出，我国环境民事公益诉讼制度之所以主要被限缩于此种制度机能定位，一方面如本书第二章在探讨环境民事公益诉讼的目的问题时所指出的，它是我国既有宪政体制、司法运行模式的结果，另一方面也是在我国深厚的规范出发型诉讼之传统的影响与“干扰”下，不得不如此的结果。法官只能将具有事实出发型特点的诉讼标的，在审理中对之进行要件化的处理——即使这种完全基于民事的环境侵权责任的要件化的处理对于环境公益的审理与保护而言并不完全合理——从而才能够在规范出发型诉讼的一般司法作业模式下继续推进诉讼。

（四）环保行政执法之诉视角下的侵权责任诸要件的具体界定

虽然环境公益在理论上是一种“目的性价值”，环境公益是否存在只取决于是否能获得理性认可，而不取决于同意者的位阶或同意者的多寡，但是在我国现实的制度环境下，环境公益之“目的性价值”的内涵确定应当交由政治协商、立法程序或环境行政公益诉讼加以解决。环境民事公益诉讼作为一种环保行政执法之诉，其机能主要在于弥补行政机关能力或意愿之不足，替代行政机关以实现立法上已经预先确定之环境公益（虽然环境民事公益诉讼仍可能附随性地参与环境公益之内涵的修正）。无论是原告还是法官，在环境民事公益诉讼中必须“容忍”既有法律对于何为环境公益、环境公益如何保护所作出的判断，这是环境民事公益诉讼发挥其补充行政机关不足之制度机能的必然要求。对于环保公共政策的挑战或者对于环保行政机关具体行政作为之否定，在我国现实中将主要交由执政党的政策制定、人大立法程序和环境行政公益诉讼等制度与程序予以解决。

换言之，既然环境民事公益诉讼的主要机能是环保行政执法之诉，那么该种诉讼下原告或法官对于环境公益所保持的特殊性的观点需要让位于环保行政法律法规之稳定性、可预期性，不宜以原告或法官对于公益这一目的性价值的个体理解（虽然此种理解从公益之根本定义看未必错误）代替立法机关与行政机关体现在预先制定的环境保护标准背后的经过价值衡量而界定的公共利益之范围。

如上所述，只有将环境民事公益诉讼之制度机能限缩于环保行政执法之诉，前述侵权责任诸要件的内涵才能够获得稳定，进而在我国规范出发型诉讼之传统下指导诉讼的展开。因此，侵权责任诸要件在环境公益诉讼中的内涵确定也必须能够与环保行政执法之诉的机能相符合，在诸要件的判断中能够体现出对于既定公共政策所界定之公益内涵的“容忍”而非挑战。需要说明的是，下文主要对损害行为和损害后果两大要件进行界定，对因果关系要件则不予讨论，原因在于损害行为与损害后果两大要件之内涵的界定，与环保行政执法之诉的制度机能有紧密关联，如果对民事公益诉讼的制度机能作更宽泛之理解，则上述两要件之内涵也将有更宽泛之界定。而因果关系要件虽然如上所述在环境公益保护中也存在难题，但是此种难题乃是由民事司法制度之被动性、事后性的天然属性所决定的，并不取决于环境民事公益诉讼之制度机能的范围宽窄的限定。

1.前提性讨论：预防性诉讼请求与损害赔偿性诉讼请求

最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第18条规定：“原告可以请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任。”第19条规定：“原告为防止生态环境损害的发生和扩大，请求被告停止侵害、排除妨碍、消除危险的，人民法院可以依法予以支持。原告为停止侵害、排除妨碍、消除危险采取合理预防、处置措施而发生的费用，请求被告承担的，人民法院可以依法予以支持。”此两条文界定了原告在环境民事公益诉讼中可提出的诉讼请求的类型及其适用情形。如果以该种请求所针对之侵害行为是否发生实际的损害后果，可以将之区分为预防性请求和损害赔偿请求。其中“排除妨碍、消除危险”系典型的预防性请求，当没有现实的环境公益损害发生，原告可通过此种诉讼请求主张来预先排除危险。“恢复原状、赔偿损失”则属于典型的损害赔偿请求，只有环境公益损害已经现实发生，才可能主张此类诉请。“停止侵害、赔礼道歉”则属于在两类情形中均可以合并主张的诉讼请求。当损害结果已经发生，而需要防止损害后果扩大时，亦可以例外地主张“恢复原状、赔偿损失”之诉请。原告为预防危险或排除妨害而预先支出费用的，亦可以例外地向被告主张“赔偿损失”之诉请。

之所以要根据是否发生实际损害后果而将上述诉讼请求区分为预防性请求和损害赔偿请求，是因为两种诉讼请求在损害行为和损害后果两大责任要件之判断上具有不同的要求。下文将在具体检讨两大要件时予以展示。

2.预防性请求中的损害行为要件

对于预防性诉讼请求而言，我们认为损害行为要件之判断应当纳入违法性考查，即对于尚未实际造成环境公益损害之行为，能否认定其具有损害环境公益之危险，应当以该种行为是否违反了既定环保法律法规之规定或行政机关具体行政行为之判断为前提。具体来说，损害行为之成立必须以违法为前提，此类违法是指对于侵害方之具体生产生活行为具有具体的、限定性的指示作用的公法性的环境法规、环境标准或环境管理流程。主要包括两类：一是国家或者地方规定的环境质量标准与污染物排放标准；二是国家有关项目建设的环保管理程序。而如《环保法》第6条前段规定之“一切单位和个人都有保护环境的义务”不宜作为此种之“违法性”的法条判断依据，因为此种规定对于当事人无具体的行为指引作用，无法为当事人的行为是否侵害环境公益提供清晰的指引，容易导致违法性要件的泛化认定：一旦原告或法官认定有“危险”存在，则即可倒果为因地认定被告之行为具有违法性，从而违背了将“违法性”纳入预防性请求责任要件的本意。^[80]之所以在预防性请求中将违法性纳入责任判断要件，或者说将违法性作为损害行为要件成立的必要前提，主要基于以下理由。

首先，环境利益的损失是工业发展的必然伴生物，以衡平的方式合理界定环境利益保护与社会产业发展的取舍是域外法治发达国家的通常做法。

在英美法系国家，诸如噪音、污水、空气污染等工业革命以来所产生的环境侵权问题被纳入妨害行为的救济，而特定行为是否构成妨害需要具备不合理性要件，而何为行为不合理则是一个效用判断，即“通过衡量原告的损害与被告行为的社会效用作出判断”^[81]，而不是简单的受害人利益至上。甚至在法院已经认可了妨害行为的成立，仍然可能基于社会福祉的利益衡量后，允许行为人继续营业，而仅给付受害人金钱赔偿或部分的行为禁止，而不是绝对地适用禁止妨害行为、完全地排除妨害。

在德国法中，对于环境侵权行为所造成的“危险”，遵循与英美法系类似之做法。为了衡平产业发展和个人利益保护，私法上要求权利人对于非重大妨害必须承担容忍义务，仅对重大妨害享有防御性请求权，甚至对特定的重大妨害也需要承担容忍义务，但可以在容忍义务上要求补偿。同时德国的公法明确规定，获得行政许可而设置或者符合相关排放标准的营业设备，权利人必须予以容忍，“原则上禁止排除妨害，但为平衡双方利益关系，又允许受害人请求营业者采取保护性措施或作出金钱补偿”^[82]。

其次，要求损害行为具有违法性，也符合我国环境民事公益诉讼之现实制度机能。预防性诉讼请求所针对的不是已经确定的、需要采取补救措施的环境公益损害，而是尚未发生的危险或尚未产生实际后果的“妨害”。由于危险和妨害在现实生活中难以准确地加以界定，又没有特定损害后果之约束，因此此种预防性诉讼请求能否成立极端依赖法官的个案判断，特别容易引发原告方对于既有环境公共政策之挑战，乃至通过环境民事公益诉讼塑造新的环境公共政策。如前所述，环境公益是否存在、是否需要保护，乃是一个价值衡量的结果，而我国现行环保法律法规所设立的环境管理程序、环境质量标准和污染物排放标准等，就是我国立法机关和行政机关进行价值衡量后所作出的公共决策。我国环境民事公益诉讼的现实机能基本局限于环保行政执法之诉，只是执行现有环保公法、实现既定环保法律法规上所界定之公共利益，而非挑战或修正既定之公共政策、为了公益的更优保护而改善公共政策的具体内容。

如果在损害行为要件中纳入违法性要件，要求预防性诉讼请求所针对之“造成公益危险或妨害”之行为必须是违反既定环保管理程序、违反既定排污标准之行为，则避免原告或法官在危险或妨害上作“漫无边际”的认定，使得环境公益损害责任之判断依赖于既有的环境公共政策而不是诉之于原告或法官对于环境公益的个体判断，这有助于维持侵权责任要件与我国环境民事公益诉讼的现实机能间的协调关系。

最后，采纳违法性要件有助于维持法律之可预期性。环境公益保护问题近年来成为我国受人瞩目的公共议题，并非因为环境公益的至高无上性，也并非因为我国现有公共政策对于环境公益之保护极端不合理、亟须修正，而是因为环境公益保护的相关法律法规没有切实落实。换言之，产业经营者能否根据现行法律合理安排与规划其产业经营，在法定范围内合理地主张个人利益，进而实现产业发展之公共利益，本身也属于需要保护之价值。如果允许原告或法官动辄通过环境民事公益诉讼越过既定的环保法律法规，则不仅可能损害环境公益之外的其他价值与公益，还会导致既定环保法律法规完全丧失可预期性与可信赖性，完全不具备行为指导之作用，反而不利于环境公益之保护。

综合以上，如果环境民事公益诉讼原告所提出的是单纯的预防性诉请，则损害行为必须以违法性为前提，只有违反国家既定环保行政程序、既定环境质量标准或排污标准之行为才可能被认定可能对环境公益保护造成危险或妨害，而需要预先防免。

如果原告所提起的是损害赔偿性诉讼请求，则为了环境公益之充分保护，损害行为不需要采纳违法性要件，具体论述将在下文探讨损害后果时展开。

3.损害赔偿性请求中的损害结果要件

我们认为，在损害赔偿性请求中，侵权责任要件中的损害行为不需纳入违法性判断，而需要在损害后果要件中纳入违法性要件。具体来说，在审理损害赔偿性请求时，侵害人的行为不以违法性为前提，只要其行为产生了需要通过损害赔偿、恢复原状等请求来救济之损害结果，损害行为即为成立；而需要通过损害赔偿、恢复原状等方式是以填补的损害后果应当是对既定环保法律法规所规定之公益造成了减损的后果，或者说体现为不符合既定环境质量标准的后果。理由如下。

首先，环境公益具有科学性、复杂性，既有环保法律法规对于行为合法性之要求与不产生损害环境公益之实际后果之间并不存在绝对的因果关联。由于生态环境之变化涉及复杂的物理、化学和生物要素的演变过程，具有极端的技术性和科学性，特定行为是否会造成必须被救济的环境公益损害或者特定的环境公益损害能否被及时地发现，都极端依赖于科学认识水平之发展，因此此种认知便具有阶段性和片面性。立法者或行政机关基于现有知识对于生产行为的许可，并不意味着此种行为就绝对不会产生损害公益之实际效果。因此，为了环境公益的更优保护，在此类损害赔偿性诉请的审理中，不宜将违法性纳入损害行为要件的要求中。

其次，在损害后果要件中纳入违法性判断有利于维持法律的可预期性，符合环境民事公益诉讼的现实机能。如前所述，环境民事公益诉讼的现实机能并不追求挑战公共政策，而是执行公共政策。既定环保法律法规、特别是国家和地方所制定的环境质量标准，本身就代表着立法机关和行政机关在价值衡量后对于环境公益的界定。将违法性纳入损害后果要件之判断，只有损害后果违背了既定的环境质量标准，损害后果要件方才成立，这能够给生产经营者提供一个预先规划和约束其生产经营行为的稳定指引。

【注释】

[1]［日］中村宗雄、中村英郎：《诉讼法学方法论》，陈刚等译，中国法制出版社2009年版，第152～156页。

[2]参见［法］勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿等译，清华大学出版社2002年版，第11～14页。

[3]同上书，第13页。

[4]段厚省：《请求权竞合要论》，中国法制出版社2013年版，第205页。

[5]［德］罗森贝克等：《德国民事诉讼法》，李大雪译，法律出版社2007年版，第669页。

[6]参见段厚省：《请求权竞合要论》，中国法制出版社2013年版，第205页。

[7]段厚省：《民事诉讼标的论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第35页。

[8]同上。

[9]段厚省：《请求权竞合要论》，中国法制出版社2013年版，第207页。

[10]参见杨建华：《民事诉讼法要论》，北京大学出版社2013年版，第191～193页。

[11]参见段厚省：《请求权竞合要论》，中国法制出版社2013年版，第210～211页。

[12]参见段厚省：《民事诉讼标的论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第82页。

[13]参见林剑锋：《民事判决既判力客观范围研究》，厦门大学出版社2006年版，第79～81页。

[14]除了革新诉讼标的理论的学说这一途径外，通过选择的诉的合并或者预备的诉的合并来在旧实体法说的体系内部解决请求权竞合之困难，则是另外一条值得探索的路径，在学界内部也不乏支持者。因本书旨在探讨诉讼标的论本身理论之演进，故对此不作探讨。参见段厚省：《请求权竞合要论》，中国法制出版社2013年版，第211～217页。(www.xing528.com)

[15]段厚省：《民事诉讼标的论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第39页。

[16]［德］罗森贝克等：《德国民事诉讼法》，李大雪译，法律出版社2007年版，第671页。

[17]参见段厚省：《民事诉讼标的论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第118页。

[18]［德］罗森贝克等：《德国民事诉讼法》，李大雪译，法律出版社2007年版，第672页。

[19]段厚省：《民事诉讼标的论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第39页。

[20]同上书，第221页。

[21]同上书，第220页。

[22]同上。

[23]［日］中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第121页。

[24]参见段厚省：《民事诉讼标的论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第99页。

[25]参见［德］穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第89～90页。

[26]［德］穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第89页。

[27]段厚省：《民事诉讼标的论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第41页。

[28]段厚省：《请求权竞合要论》，中国法制出版社2013年版，第224页。

[29]［德］穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第88页。

[30]参见段厚省：《民事诉讼标的论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第45～47页。

[31]同上书，第46页。

[32]同上。

[33]同上。

[34]同上书，第47页。

[35]参见段厚省：《民事诉讼标的论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第94～107页。

[36]［德］穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第88页。

[37]参见段厚省：《民事诉讼标的论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第127页以下。

[38]参见陈杭平：《诉讼标的理论的新范式——“相对化”与我国民事审判实务》，载《法学研究》2016年第4期。

[39]我国现行立法和司法实务之观点本身就有以纠纷之事实为诉讼标的的某种倾向。比如在重庆两江志愿服务发展中心诉安徽淮化集团有限公司大气污染责任纠纷环境民事公益诉讼一案中，由于另案原告中华环境保护基金会已经针对安徽淮化集团有限公司的大气污染行为提起环境民事公益诉讼，因此本案二审法院认为：“两案均是针对安徽淮化集团有限公司同一时期的同一污染环境、破坏生态的侵权行为提起的环境民事公益诉讼，诉讼标的相同。”由此裁定驳回本案原告之起诉［见安徽省高级人民法院（2018）皖民终825号民事裁定书］。此处被法院作为诉讼标的的“行为”，就其内涵而言，显然更接近于纠纷之自然事实。而最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第1条明确规定提起环境民事公益诉讼所针对的是“已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态的行为”，本身也能够支持法院的此种判断。

[40]［美］哈泽德、塔鲁伊：《美国民事诉讼法导论》，张茂译，中国政法大学出版社1998年版，第198页。

[41]同上书，第199页。

[42]参见［美］哈泽德、塔鲁伊：《美国民事诉讼法导论》，张茂译，中国政法大学出版社1998年版，第110页。

[43]参见［美］达玛什卡：《司法与国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第89～91页。

[44]邓一峰：《环境诉讼制度研究》，中国法制出版社2008年版，第20页。

[45]参见胡静：《环境权的规范效力：可诉性和具体化》，载《中国法学》2015年第5期。

[46]参见王小钢：《环境公共利益为保护目标的环境权利理论——从“环境损害”到“对环境本身的损害”》，载《法制与社会发展》2011年第2期。

[47]《联合国人类环境宣言》，载于：http：／／www.dyedz.gov.cn／e／action／ShowInfo.php？classid＝133＆id＝1546，最后访问时间：2017年9月11日。

[48]参见王蓉：《论环境权主体和客体》，载《中国政法大学学报》2009年第3期。

[49]王曦、谢海波：《论环境权法定化在美国的冷遇及其原因》，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2014年第4期。

[50]吴卫星：《我国环境权理论研究三十年之回顾、反思与前瞻》，载《法学评论》2014年第5期。

[51]参见张震：《作为基本权利的环境权研究》，法律出版社2010年版，第38～48页。

[52]参见牛颖秀：《生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼辨析——以诉讼标的为切入的分析》，载《新疆大学学报（哲学·人文社会科学版）》2019年第1期；孙午生：《“公共利益”作为诉讼标的之正当性及其诉讼担当》，载《天津法学》2014年第4期。

[53]参见本书第一章对于公益诉讼概念之探讨。

[54]吴俊：《环境民事公益诉讼的程序构造》，载《华东政法大学学报》2015年第6期。

[55]关于此一点，下文有更详细之探讨。

[56]［日］中村宗雄、中村英郎：《诉讼法学方法论》，陈刚等译，中国法制出版社2009年版，第229页。

[57]参见段厚省：《民事诉讼标的论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第15～19页。

[58]参见邹碧华：《要件审判九步法》，法律出版社2010年版，第54页。

[59]参见王立：《环保法庭案例选编》，法律出版社2012年版，第15～21页。

[60]参见王立：《环保法庭案例选编》，法律出版社2012年版，第15～16页。

[61]段厚省：《环境民事公益诉讼基本理论思考》，载《中外法学》2016年第4期。

[62]参见［日］中村宗雄、中村英郎：《诉讼法学方法论》，陈刚等译，中国法制出版社2009年版，第263～268页。

[63]辛帅：《不可能的任务——环境损害民事救济的局限性》，中国政法大学出版社2015年版，第55页。

[64]王利明：《我国侵权责任法的体系构建——以救济法为中心的思考》，载《中国法学》2008年第4期。

[65]参见王利明：《违约责任和侵权责任的区分标准》，载《法学》2002年第5期。

[66]贺栩栩：《侵权救济四要件理论的力量——权益层级保护方法论之检讨》，载《华东政法大学学报》2016年第5期。

[67]只有在合同等相对权利或者其他非定型化利益受到侵害时，特定权利或利益是否该受法律保护才会成为侵权责任判断上的一个重要问题。参见王利明：《违约责任和侵权责任的区分标准》，载《法学》2002年第5期。

[68]王利明：《违约责任和侵权责任的区分标准》，载《法学》2002年第5期。

[69]如前所述，无论是根据最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》之规定、实务部门的司法实践抑或是学者们的探讨，都常常不加区分地在“环境侵权责任”要件的名义下探讨其在环境民事公益诉讼中的运用——即使严格说来在环境民事公益诉讼中并无环境“侵权”存在——本书为了行文之方便，亦习用此种做法。

[70]参见王莉：《环境侵权救济研究》，复旦大学出版社2015年版，第49～51页。

[71]参见杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2013年版，第733～734页。

[72]魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第687页。

[73]辛帅：《不可能的任务——环境损害民事救济的局限性》，中国政法大学出版社2015年版，第59页。

[74]“江苏环境公益诉讼案企业赔1.6亿”，载于：http：／／news.sina.com.cn／c／2014-12-30／164431345072.shtml，最后访问时间：2017年11月6日。

[75]马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第1004页。

[76]同上书，第1004～1005页。

[77]参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第1004页。

[78]王莉：《环境侵权救济研究》，复旦大学出版社2015年版，第53页。

[79]同上书，第53～55页。

[80]参见王成：《环境侵权行为构成的解释论及立法论之考察》，载《法学评论》2008年第6期。

[81]马伟强：《环境污染侵权中预防性请求权的解释与适用》，载《法学》2018年第3期。

[82]马伟强：《环境污染侵权中预防性请求权的解释与适用》，载《法学》2018年第3期。