从环境民事公益诉讼的标的到环境侵权责任要件的考量与优化

如前所述，本书采取诉的声明说或者说一分肢说，将环境民事公益诉讼的诉讼标的的内涵界定为原告在诉讼中向法院所主张的意欲达到的法律效果。同时，在需要进行诉讼标的之识别以区别此诉与彼诉或前诉与后诉的必要场合，引入据以为诉的声明的自然事实，从而进行诉讼标的的识别操作。正如前文所指明的，一分肢说就其产生之背景来看，是为了解决诉讼标的问题在实体法与程序法的交错之下所产生的矛盾与不相一致，意欲通过一分肢说取得诉讼法在确定诉讼标的上的独立地位，从而摆脱实体法对于诉讼法运作的干扰，实现理论的一贯性。本书采取一分肢说来描述环境民事公益诉讼的诉讼标的，亦有与此类似的考虑：环境民事公益诉讼作为一种事实出发型诉讼，没有先在规定的要件化的关于环境公益存否的明确规范，只能从诉讼法本身出发探讨某种恰当的诉讼标的。

但是需要注意的是，通过一分肢说，诉讼法在诉讼标的问题上所取得的独立地位在相当程度上是表面性的。在深广的规范出发型诉讼的制度传统与思维习惯下，即使一分肢说将诉的声明这样完全从诉讼程序中产生出的要素作为诉讼标的，也无法摆脱实体法的实质影响。用在完全以诉讼法为本位的诉的声明确定诉讼标的之后，在为此诉的声明奠定“法律上的理由”这一名义之下，这一诉讼标的在实际的案件审理中便立刻被分解并涵摄于一定的要件化的实体法规范之中去，使得诉的声明仍然需要依赖实体法规范才能进一步为具体的法律上的表达与证成。这些实体法规范所指向的实体权利根据一分肢说不再被看作是诉讼标的，因而在既判力等问题的判断上也便不再是可以直接生效的法律规范，从而一定程度上确定了诉讼法的独立性，但是此种实体法规范仍然时刻指引着当事人诉讼请求的具体化、双方对抗焦点的确定、证明责任的分配等基本问题上的判断，从而使得所谓的诉讼法的独立性很多时候仅具有表面性，实体规范仍深刻地支配着诉讼法的实质运作。虽然大陆法系国家在诉讼标的的定义上已经摆脱了实体法规范的约束，却无法实质上实现从纠纷本身出发去定义诉讼标的。

从宏观上看，规范出发型的诉讼传统使得法官的独立性与创造性在相当程度上不被认可，法官行为的正当性完全来自对既有实体法规范的正确适用而非来自公正程序下法官对于事实中的正义观念的创造性阐明。在大陆法系规范出发型诉讼之下，法官无权从事实本身发现潜藏之正义，而必须将既定之法条正确适用于争诉之纠纷，否则就违背了法治国的基本原则。

从微观上看，由于规范出发型诉讼传统的制度与审理方式，将争议实体权利的权利人和义务人作为严格二元对立的两造当事人的结构、通过实体法预先规定之法律要件的性质来分配证明责任、通过审前程序固定而不是扩大对于案件事实的探究等都是民事诉讼审理中的固有做法。^[62]

虽然环境民事公益诉讼具有更加强烈的事实出发型诉讼的特性，但是同样受制于前述宏观与微观上的原因。环境民事公益诉讼的诉讼标的即使采诉的声明说，仍无法摆脱实体法思维或者说规范出发型诉讼之思维的影响。具体而言，当当事人向法院提起诉讼，通过诉的声明中所主张的法效果来请求环境公益的保护与救济后，这一诉讼标的的审理活动便立刻被涵摄于得被准用于判断环境公益侵害责任成立与否的环境侵权责任诸要件是否成立的判断之中。最高人民法院在《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》序言中便开宗明义地指出，《侵权责任法》是本司法解释据以作出的法律依据。将民事私法性质的环境侵权责任构成要件准用于对于环境公益损害责任成立与否的判断则更是早已经成为我国司法实践中的普遍做法。学界也常常不加区分地在环境侵权责任构成要件的讨论中引入关于环境公益损害的相关探讨。(www.xing528.com)

在此种状况下，无论是原告的主张或被告的抗辩以及双方所承担的证明责任、法官对于事实之调查，都立刻围绕着前述诸要件而展开，而无法如英美法系国家一样，根据个案来分配证明责任，通过充分的证据开示来了解案件争诉之自然事实之全貌等。也就是说，诉的声明虽然是从诉讼过程中独立产生的，但是其是否成立的证明与反驳都立刻被框定于实体法所认可的诸要件中，使得其实质上实体要件化。

此种诉讼传统造成实际上无法被要件化的环境公共利益一定首先要实现某种程度的要件化，才可能进入民事诉讼的审理中。我国环境民事公益诉讼制度采取的是虚置环境公益在个案中是否存在这一前定问题，将环境公益是否存在之问题纳入被告是否需要承担损害环境公益之民事责任的判断中去间接地回答。只要环境民事责任要件足备、被告被判定需要承担此责任，则环境公益是否存在之问题便自然而然地得到解决。正如有学者指出的：“侵权责任要件对环境损害的识别能力打开了民事救济之门的钥匙。”^[63]

但是必须指出的是，在环境民事公益诉讼中将诉讼标的的审理完全等同于民事责任要件是否足备的判断，将环境公益的存否及是否需要保护完全以是否需要承担民事责任来加以判断，就环境公益的保护来说是一种限缩。具体而言，在传统民事私益诉讼中，在探讨被告方是否需要承担民事责任之前，首先需要通过既存的实体法规范要件对是否存在某一需要被保护之权利作出判断。在对某一具体权利之存否形成判断之后，才能够继续探讨被告方是否侵害了这一既存的权利，从而需要承担民事责任，也就是引入侵权责任要件来加以判断。由于环境公益无法预先进行要件化，我国环境民事公益诉讼的实际做法是在某一权益是否存在尚不明确的状态下，便要去探究被告是否需要对此权益的损害承担民事责任，其间显然存在着逻辑上的跳跃与断裂。

此种环境民事公益诉讼之诉讼标的是否能得到法院支持的判断向环境侵权责任要件判断的不可避免的偏移，显示出环境民事公益诉讼制度在我国现行体制下的独特定位。下文正是从环境公益保护的目的出发，对环境侵权责任的诸要件一一检视，以呈现此种特性，并对本书第二章中关于环境民事公益诉讼主要作为一种环保执法之诉而存在的判断作出呼应与进一步的延伸讨论。