(一)诉讼标的理论的发展显示出大陆法系国家民事诉讼制度中所特有的实体法与程序法的张力问题
诉讼标的理论的发展围绕着这样一个问题展开,即如何在强烈规范出发型诉讼的传统之下,面对现实的自然纠纷,能够提出恰当的理论与标准,从而既避免既有实体规范的事实建构对于自然纠纷的不合理分割,确保民事诉讼活动本身之独立性、经济性与恰当性,又能够使得诉讼的实体审理符合法治国的基本要求,使得实体法律所提供之规范性预期能够在民事诉讼的审理中得到维持与保障。
具体言之,由于大陆法系国家深厚的成文法传统,一旦发生争议,首先需要确定在争议的事实中,何种法律预先规定之权利受到了侵害,而司法活动就是为了救济受到侵害的权利而存在的。然而实体法所预先规定之权利义务关系是人们在漫长的历史中不断观察、累积与抽象之结果,是人们的一种主观建构,因此就不可避免地会产生应当由法律规范所调整的问题出现空白或者从社会普遍常识看仅存在一个自然纠纷的事实,却可能同时符合多个不同法律规范的构成要件。在现实的纠纷未发生之前,预定的实体法律规范作为一种考察现实争议的观察方法的前述矛盾尚未现实地呈现,而一旦纠纷现实地发生,则诉讼可能因规范空白而无法进行,或者因规范重叠而重复进行。因此,旧实体法说将原告所主张的实体权利义务关系作为诉讼标的必然遇到困难,而诉讼面对的是必须及时解决的现实纠纷,诉讼标的必须摆脱实体权利义务关系而从诉讼法出发、从纠纷的处理出发进行定义,这也就是诉讼法说得以发展的原因。由于大陆法系深厚的规范出发型诉讼的传统、“权利先于救济”观念,特别是在此种传统与观念之下发展出来的,与实体权利义务关系之背景相适应的当事人的确定方式、证明责任的分配方法、既判力遮断范围等,使得诉讼标的理论即使采纳了前述之诉讼法说,但在实际运作中仍不得不继续引入实体法。总体而言,诉讼标的理论仍处于这种张力之中而未得到彻底的解决。从司法实务上看,旧实体法说始终具有强大的生命力,而诉讼法说虽然在学界取得了有力之地位,但在实务上仍不能避免实体法对于诉讼标的之界定与识别的参与与影响。
与此问题相比,导致前述各理论无法直接援引既有研究成果的公益与私益之区分,则显得并不那么重要。不论是环境民事公益诉讼还是传统私益诉讼,在诉讼标的问题上面临着相同的困难。环境民事公益诉讼制度因为保护的是环境公益,因此在诉讼标的的界定上必然与传统私益诉讼有所不同,但是由于环境民事公益诉讼制度同样寄寓于这个具有强烈规范出发型诉讼传统的民事诉讼制度之中,其诉讼标的理论也首先需要疏解前述之张力,才能够确立其恰当的诉讼标的理论。诉讼标的要回答的是:法院之审理对象为何?是某种实体法上预定之权利、当事人的某种特定主张、某种待保护的特定利益形态抑或是某一特定的纠纷状态?环境民事公益诉讼之保护对象是环境公共利益,因而能够预先排除某些回答,但是不论民事诉讼制度最终实现的是私益保护还是公益保护,它都要通过法院审理其应审理之对象并作出裁判而达致,都在一个有规范出发型诉讼特点的程序中,通过诉讼程序本身的运作,为争议的问题寻找正当性裁判。因此,在诉讼标的问题上,不论环境民事公益诉讼还是传统私益诉讼都需要在实体法与程序法之既有张力之下回答法院之审理对象如何界定这一问题。也正因为如此,与前述各基本理论不同,既有诉讼标的理论在环境民事公益诉讼中具有直接援引的可能。
(二)诉讼标的的含义与识别应当区别对待(www.xing528.com)
从诉讼标的之理论探讨言之,旧实体法说虽然在实务上仍具有旺盛生命力,但是对于业已独立发展的民事诉讼法而言,确实缺乏前后一贯的理论说明力,因此诉讼法说从具有处理争议之独立价值的诉讼程序本身出发界定诉讼标的成为理论上的必然。然而如前所述,不管是一分肢说、二分肢说还是纠纷说都未能真正提供一种前后一贯的诉讼标的理论。纠纷说吸收英美法系事实出发型诉讼之特点,直接将诉讼标的之界定与产生纠纷的不同种类的自然事实相关联,从一开始就放弃了对诉讼标的理论提供一贯性的理论标准。而一分肢说与二分肢说之所以追求一贯性的理论而无法达到,其首要原因便是在《民事诉讼标的论》一书中所指出的,诉讼标的之含义与识别标准不能区别看待而导致的。[35]诉讼标的之含义问题是为了回答法院之审理对象为何的问题。此一问题的回答是为了解决规范出发型诉讼制度的内在矛盾——在实体权利义务关系对现实生活的调整存在空白或重复规范的情况下,诉讼制度审理何种对象。也就是说,诉讼标的之含义问题应当与民事诉讼制度之目的论、诉权论等保持逻辑一贯,通过回答民事诉讼审理何种对象之问题,而在理论层面对民事诉讼制度之目的追求、独立价值与机能等宏观理论问题的界定提供帮助。而诉讼标的的识别问题则是为了将符合诉讼标的之含义的诸可能审理对象加以区别,以在实务中解决重复起诉、既判力客观范围判定、诉之变更等具体问题。
具体而言,一分肢说在诉讼标的之含义问题上提供了一个前后一贯的理论解答。由于实体法规范对于现实生活的调整是不完善的,而诉讼对纠纷的处理必须即时展开,因此,法院之审理对象不能随实体权利移转,而只能从诉讼本身出发,审理原告所为诉的声明,即其所主张的抽象的法律效果。但是诉的声明说未解决前后诉声明相同时诉讼标的如何识别与区别之问题。虽然一分肢说在引入事实要素时,仍反对将其作为与诉的声明同样重要的组成部分,而“仅视为是可对申请进行解释的辅助手段”[36],也就是说对于含义问题与识别问题不加区分,这使得一分肢说难以对其前后不一致之处进行充分说明。
对二分肢说而言,如将其作为一种诉讼标的的识别标准,即在各诉讼标的可能产生混淆时通过诉的声明与事实两项要素来加以区别,则具有广泛的说明力。如果对诉讼标的的含义与识别不加区分,将事实同样纳入诉讼标的之定义,则必然无法产生统一性的诉讼标的定义,理由已经如前所述。
换言之,以诉的声明界定诉讼标的之含义,而当各诉难以区分时,则可以引入支持诉的声明的事实要素作为识别诉讼标的是否同一的方法,可以看作是诉讼标的理论上的一个较为妥善的解决方案。[37]
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