传统民事诉讼标的理论简介：优化与探讨

（一）旧实体法说

在民事诉讼理论与制度发展的早期阶段，诉讼标的被认为是实体法上的概念。根据温特雪德的诉权理论，诉权是实体权利的固有组成部分，与实体请求权一样是本权的保护手段，诉权不过是实体权利在民事诉讼阶段的一个另外的表现形式，因此所谓诉讼标的或者说审理对象就是实体法上的请求权。早期民事诉讼法在理论与制度发展上尚不具备独立性，仍被认为是实现实体权利义务关系的工具。在此背景之下，制定于1877年的德国民事诉讼法“在指法律争议的对象时，没有使用诉讼标的一词，而是大多使用请求权”^[5]。而随着时代的发展，民事诉讼活动为了解决面临的现实纠纷而发展出形成之诉和确认之诉这样新的诉的种类，从而使得民事诉讼制度处理纠纷、解决争议时具有更明确的独立价值，也导致原有将实体请求权作为诉讼标的的认识面临难以解释的矛盾。比如：在消极确认之诉中，原告本身并不享有实体权利，如果实体权利等同于诉讼标的，则在要求确认实体权利不存在的消极确认之诉中，可以认为实际上是不存在诉讼标的的，这显然是荒谬的；在形成之诉中，原告提起诉讼所依据的是形成诉权，也并不需要依据请求权而提起诉讼。^[6]

正是为了解决这一矛盾，赫尔维希第一次进行了实体请求权与诉讼请求的区分，从而独立地从诉讼法本身出发界定诉讼标的，“依原告的权利主张作为诉讼标的的确定标准”^[7]。赫尔维希指出，民事诉讼所审理的对象并非实体上客观既存的权利义务关系，而是原告在诉讼中提出的、希望法院加以支持的有关实体法上的权利义务关系的请求与主张，这一权利主张在客观上并不必然存在，“原告须将实体法上的权利或法律关系具体而特定地主张，方能成为法院的审判对象”。^[8]所谓诉讼标的，是原告向法院提出的一项主观的实体权利主张，至于这一主观主张是否在客观上现实存在，能够为法院所认可，则是审判权运用之结果，是法官审理诉讼标的所要达致的目标。由此就解决了直接以实体请求权为诉讼标的所带来的矛盾。不论实体权利在客观现实上是否存在，民事诉讼所审理的仅仅是原告主观的权利主张，从而使得诉讼标的摆脱了实体法，而成为民事诉讼法上的独立概念。

我们可以看到，一方面该说将诉讼标的界定为原告在民事诉讼中提出的权利主张，民事诉讼所审理的仅仅是原告在诉讼中的一项主观主张，从而使得诉讼标的概念摆脱民事实体法而在民事诉讼法中独立存在；另一方面，该说在确保诉讼标的之诉讼法上独立地位的同时，仍将之与实体法权利或法律关系紧密联系，诉讼标的虽为原告诉讼中之主观权利主张，但仍需依据实体法上所规定的实体权利义务关系而提出具体而特定的主张，是主观化了的实体权利义务关系，原告起诉时依照实体权利构成要件主张了多少个请求权，就有多少个诉讼标的存在。这就使得诉讼标的仍能够最大限度地相容于大陆法系国家规范出发型民事诉讼的基本传统。“只要明确了原告主张的请求权内容，诉讼标的也就确定了。”^[9]法院随之在实体权利义务关系的指引下确定审理范围，当事人也围绕实体权利义务关系的成立与否而展开攻击与防御，既判力的客观范围也根据诉讼标的而随之确定。因此虽然该说随着理论的日后发展而被概括为“旧实体法说”，但在具有规范出发型诉讼之特点的诸多国家的民事司法实务上，仍然具有强大的生命力。^[10]

然而该说也有难以克服的困难。大陆法系国家的实体法律规范以“假定—法律效果”的结构来规制现实生活，它将生活事实抽象为要件事实并将一定的法律评价与法律效果归属于这一要件事实，由此就造成同样一个生活事实在不同实体法律规范的观照下，可能符合不同的要件事实，从而有不同的法律效果。也就是说，同一个产生争议与纠纷的生活事实可能被纳入复数的实体权利义务关系中进行重复评价，也就是民事实体法上所说的请求权竞合之问题。如乘客乘坐公共交通工具而受到人身损害，乘客就基于违约责任和侵权责任而享有两个不同的损害赔偿请求权。根据旧实体法说，原告在诉讼中主张了多少个实体请求权，就有多少诉讼标的，因此在旧实体法说之下，同一个争议的生活事实可能产生多个诉讼标的，前述的违约损害赔偿请求与侵权损害赔偿请求就构成两个不同的诉讼标的。这复数的诉讼标的同时被原告提出，就构成诉的合并；原告前后相继地主张数个请求权，就构成诉的追加；原告用新的请求权替代之前主张的请求权，就构成诉的变更；原告若只主张某一请求权，则在审理终局后仍可主张另一请求权，不受既判力的遮断而继续获得审理，使得同一个自然事实在诉讼上可以重复审理。实体法律规范对于同一生活事实进行不同的抽象作业与评价，同一生活事实包含多个实体请求权，使得当事人可以通过变更实体请求权的主张而不断地重复起诉、获得受理与审判，这对于民事诉讼法的安定性、经济性有十分严重的损害，并且由于不同请求权在实体法上有不同的诉讼时效、归责原则等，还可能直接造成当事人在实体上的不利益。^[11]

旧实体法说面对请求权竞合时的困境乃是大陆法系规范出发型诉讼的内在矛盾所决定的。^[12]由于大陆法系深厚的成文法与权利法传统，因此争议事实若要得到司法机关的审理、现实利益受到的损害能够被司法权救济，就必须首先证明争议事实为法律规范所调整、受损害的现实利益为实体法上既存之权利，也就是说“事实被包裹于法律之中”才能够进入民事司法活动的视野之中。然而由于法律规范所包裹的事实乃是经由立法者截取与抽象的要件事实，因此同一个生活事实往往可能符合不同的权利的要件事实，而为多个法律规范所重复调整与评价，就形成请求权竞合。这反映到程序法上就表现为旧实体法说在诉讼标的理论上的困境：请求权竞合在实体法上还仅仅表现为人们理性与主观认知的局限，其困境仅存在于人的主观认知之中，而在民事诉讼法上，这种主观理性认知与客观自然事实的差距就被直接反映到人们对纠纷的处理上，使得同一生活事实可能因为主观认知的困境而导致现实的不利益，使得从社会常识上看属于一个整体的、单一的纠纷，却可能需要多个诉讼程序进行重复的审理、评价与救济。这不仅仅带来司法资源的浪费和当事人的不经济，更可能在多重的诉讼中形成相互冲突的诉讼结果，不仅不能解决争议，反而可能成为荒谬性诉讼结果的原因。^[13]

（二）诉讼法说

由于旧实体法说的前述困境，因此产生了所谓新诉讼标的理论，^[14]它“非指某一种理论，而是为了克服传统诉讼标的的理论难点所提出的不同于传统诉讼标的理论的各种观点”^[15]。其中首先就包括可以被概括为诉讼法说的各相关理论。诉讼法说虽然具体主张有异，但都是为了摆脱旧实体法说受困于实体权利义务关系而导致的困难，力图突破规范出发型民事诉讼中事实被包裹于法律之中的先天矛盾，直接从诉讼活动本身出发定义诉讼标的之内涵，从而求得理论的一贯与诉讼标的定义与识别之标准的统一，纯粹从诉讼上定义诉讼标的，而摆脱实体法之阴影。诉讼法说中最为重要的观点是二分肢说与一分肢说。

1.二分肢说

本说由德国法学家罗森贝克首先提出。他认为，应该“纯粹从诉讼上以诉讼请求和案件事实作为等值元素来确定诉讼标的”^[16]，也就是说，诉讼标的应该根据原告的声明和事实加以确定。所谓诉的声明是指原告所主张的抽象的法律效果，即原告意欲通过诉讼活动获得法院支持的最终效果，而不包括该效果所依据的实体权利，如给付支付中要求支付赔偿款即为此处所谓抽象的法律效果，至于支付赔偿款这一诉的声明所依据之实体请求权基础为违约损害赔偿抑或侵权损害赔偿则在所不问。^[17]为了避免旧实体法说在请求权竞合问题上的困难，本说所谓的事实乃是未经实体法评价的、完整的自然事实，即“真正的（完整的）生活案件事实”^[18]。罗森贝克认为，这样就可以将竞合的实体请求权统统纳入同一个自然事实中并概括为一个诉讼整体，因此，“即使该事实依实体法评价符合多个法律事实的构成要件，但事实也只有一个，原告的声明也只有一个，从而诉讼标的也只有一个”^[19]。可以看出，罗森贝克的二分肢说已经将实体权利义务关系从诉讼标的的定义中剥离出来，只要当事人所为的诉之声明及其所依据的自然事实没有变化，则诉讼标的也没有变化，因为诉的声明由当事人在起诉时向法院主张，而事实被定义为经实体权利义务关系评价与裁剪的自然事实，所以诉讼标的的认定在理论上就完全摆脱了实体法的阴影。(www.xing528.com)

由于二分肢说首先是为了解决请求权竞合的难题而提出的，因此，二分肢说在给付之诉中具有较强的说服力，并且由于该说对于实体权利义务关系的摆脱，因此对于诉讼法理论的单独发展具有特殊的意义。“目前在德国以及与德国同属同一法系的奥地利，二分肢说已成为新诉讼标的理论中的通说。”^[20]但本说在理论上仍存有若干难题与困境。

首先，二分肢说的理论在确认之诉和形成之诉中无法得到坚持。“在确认之诉中，罗森贝克认为既判力的客观范围及于当事人已提出和未提出的事实”，^[21]而在形成之诉中，罗森贝克认为“应以裁判离婚或撤销婚姻的请求为诉讼标的，既判力客观范围也及于当事人未提出的事实和理由”^[22]。也就是说，在确认之诉和形成之诉中，罗森贝克都转而采取一分肢说。其理由在于：在确认之诉中，当事人并非主张“由实体法权利或法律关系而产生的法效果”^[23]，而是主张特定权利义务关系是否存在；而在形成之诉中，当事人所追求的也不是具体的法的效果，而是直接引起法律关系的产生、变更或消亡。如果采纳二分肢说，将当事人主张的事实理由也纳入诉讼标的的定义与识别之中，则当事人可以在确认之诉与形成之诉中不断地以相同的诉的声明与不同的事实理由，来获得不同的判决，就使得确认之诉与形成之诉直接对实体权利义务关系本身作出裁断的机能无从发挥，使得实体权利义务关系始终处于变动之中。因此，罗森贝克必须在确认之诉和形成之诉中转而采纳一分肢说，仅以诉的声明作为诉讼标的，据以支持诉之声明的事实理由全部为一次诉讼所遮断，从而避免实体权利义务关系的不安定，实现确认之诉与形成之诉的基本机能。

其次，二分肢说中对“事实”的定义存在争议，从而产生新的困难。与前述罗森贝克的理论不同，二分肢说的另一个主张者尼克逊具有更强烈的调和色彩，他对于事实这一诉讼标的的组成部分存在不同看法，认为诉讼标的中之“事实”是作为请求权基础的要件事实。^[24]两种不同的事实定义会带来诉讼标的识别上的不同结论。在请求权竞合的情况下，如果采纳尼克逊的要件事实说，当事人可以运用同样的诉讼声明与两个相异的要件事实（如侵权损害赔偿请求权的要件事实与合同给付请求权的要件事实）而形成两个不同的诉讼标的，从而使得二分肢说对于请求权竞合问题的解决失效。而采纳罗森贝克的自然事实说则可以将前述两个不同的要件事实纳入同一个自然事件之中，而不至于形成两个诉讼标的，从而解决请求权竞合之问题。在票据纠纷中，如果采纳尼克逊的要件事实说，则原因事实与票据签发之事实相互独立，原告相同的给付请求主张，可以形成两个不同的诉讼标的。原告便可以在签发票据之事实为基础的诉讼请求不获支持时，继续以原因事实提起诉讼，而不至于为前诉的既判力所遮断。其优点在于对原告进行更为有利的保护，符合票据制度的实体意旨，而其不便之处在于无法在原告前诉请求已经获得承认的情况下，排除后诉。而如果采纳罗森贝克的自然事实说，表面上看有将原因事实与票据签发事实纳入同一自然事实的理由，因而可以避免通过两次诉讼而使得被告为两次给付的荒谬结果，但是在原告仅基于签发票据之事实而败诉时，他同时丧失了基于原因事实请求给付的可能。而根据票据的无因性，将其解释为两个相互独立、分别被评价的事实群符合票据制度的日常运作，亦不能说全无道理，而在个案运作上，其优劣则与前一解释完全相反。^[25]

由此可以看出，在二分肢说之下，如果采纳要件事实说，则诉讼标的的确定仍过度依赖实体权利义务关系，无从解决请求权竞合之难题。而如果采纳罗森贝克的自然事实说，则数个特定事件能否隶属于同一个自然事实，往往不存在确定而统一的观察标准，往往依个案的恰当性追求而有不同的结论，亦即“自然的观察方式在这一点上的灵活性必然以极大的法律不安定性作为代价”^[26]。

2.一分肢说（诉的声明说）

一分肢说或者诉的声明说，正是在二分肢说无法在给付支付、确认之诉和形成之诉间形成同一的诉讼标的的定义标准的背景下产生的。该说由德国学者伯特赫尔借由对婚姻诉讼之诉讼标的的探索而提出。伯特赫尔指出：“婚姻诉讼的诉讼标的，仅依原告诉的声明即可确定，因为在婚姻诉讼中，诉讼标的非是当事人请求裁判离婚或撤销婚姻的理由，而是裁判离婚、撤销婚姻或解除婚姻状态的请求。”^[27]至于实体上对于离婚、撤销婚姻或解除婚姻状态的事实要件的规定，如重婚、实施家庭暴力、遗弃家庭成员等，不论这些事实单独发生或同时发生、原告单独主张或共同主张前述事实作为诉讼请求之理由，都只能支持一个单一的离婚诉讼请求。如果根据二分肢说，则同一个离婚的诉讼请求，可能因为不同的事实理由而构成多个诉讼标的，而根据一分肢说，则不同的事实理由不过是支持同一个诉讼请求的诉讼上的攻防手段，只要诉的声明相同，则诉讼标的就相同。此后这一理论观点又不断扩张到其他诉讼类型之中。“1954年，施瓦布于其《民事诉讼标的研究》一书中，提出审判请求说，将伯氏的一分肢说扩至整个民事诉讼领域。他认为，原告起诉的目的在于请求法院对其声明进行裁判，因此诉讼标的内容，应依原告声明加以确定。”^[28]一分肢说形成了贯穿一致的诉讼标的理论，彻底巩固了诉讼标的理论在诉讼法上的独立地位，并且避免了单一纠纷在旧实体法下和二分肢说下因为实体请求权或实体事实要件对于自然事实的建构作用而可以被合法地切割为数个诉讼的问题，避免了部分诉讼、重复诉讼等不经济、不利益的状况，在有效简化诉讼的同时也同样能够解决请求权竞合之难题。

但一分肢说的缺陷也是显而易见的。在当事人相同的情况下，原告向被告请求内容相同而发生原因不同的金钱给付之诉时，由于声明一致，而事实被排除于诉讼标的的含义之外，就使得前诉与后诉无法真正区分。而在身份关系的确认之诉与形成之诉中，其弊端就更加明显。比如当事人基于某一特定事实理由而提出离婚之诉被驳回，根据一分肢说，即使其后又发生新的足以支持离婚请求的事实，但由于诉的声明相同，原告也不得重新提起诉讼，这显然荒谬。因此，一分肢说虽然在诉讼标的的含义界定上实现了前后一贯的论述，但在区别各诉，特别是在确定既判力客观范围时，仍不得不重新引入事实概念，来判明各个诉讼标的的异同。也就是说，“如果通过诉之申请本身不足以界定诉讼标的，则必须补充性地借助于原告为他的申请出具的理由”^[29]。

（三）纠纷说

所谓纠纷说，是日本民事诉讼法学者通过借鉴英美法系事实出发型诉讼之特点而提出的，强调从纠纷本身出发，从解决纠纷的角度理解诉讼标的的理论。典型代表是小山升与三月章。^[30]小山升认为，诉讼标的是关于实体法所承认的生活利益的主张，具体纠纷中的生活利益只要为实体法体系所容，则具体的请求权规范不过是请求有无理由的判断标准，而不是诉讼得以产生的基础，所谓诉讼标的就是“原告对被告的利益主张”^[31]。而三月章则从纠纷解决的机能出发来界定诉讼标的，他认为不同的诉的类型代表了不同纠纷解决方法，因此诉讼标的的确定要服从各种具体诉的类型的纠纷解决机能。具体而言，给付之诉的机能在于解决纠纷，因此诉讼标的是“原告可以向对方请求为一定给付的法律地位的主张”^[32]，请求权竞合时，则根据自然事实，存在多少纠纷，就有多少个诉讼标的。确认之诉的机能在于确认实体法上的权利义务关系，因此其诉讼标的是“原告在诉的声明中所为的一定权利义务关系是否存在的主张”^[33]。形成之诉的机能是通过判决创设、变更或消灭一定的权利义务关系，因此诉讼标的是当事人主张的形成效果，“至于构成形成权的事实以及形成权本身，只是当事人攻击防御的方法”^[34]。