法官行使程序控制权的国家比较研究

所谓程序进展，是指诉讼从诉权的行使而启动以后，至诉讼程序产生确定性结果而最终终结的这一过程，由诸多子程序前后相继地串连成一个时间上的连续体，此一前后相继的诸多子程序构成程序运行的完整过程。在英美法系国家及法国，此一程序运行的过程主要由当事人双方掌握，而在大陆法系的德日等国家，此一程序进展的过程传统上来说由法院支配与主导，即法官依据其诉讼指挥职权不断启动或终结相关子程序，从而推动诉讼程序不断向前继续发展。肖建国教授将之概括为“职权进行主义”^[52]，它要求当事人的任何诉讼行为必须通过法院传递给对方当事人才能发生效力，任何诉讼程序的启动、进展与终结都依赖于法官的职权作用。比如开庭审理前的审前会议需要在法官的主持下才能召开，当事人的法庭辩论需要围绕法官整理的争点进行，当事人启动鉴定程序必须经法院许可等。总而言之，在法官主导诉讼程序进展的民事诉讼构造之中，诉讼程序进展的中心是当事人与法官之间纵向的权力—权利关系，而非当事人之间横向的平等权利对抗关系。

我国传统上亦采用德日等国的立法例，将程序进展的控制权赋予法官，由法官职权性地指挥诉讼不断向前推进，诉讼程序自启动时开始，其每一步向前的推进都需要在法官的职权性参与下才能完成。由于我国环境民事公益诉讼制度是寄寓于传统民事诉讼制度中而建立的，并且为了环境公共利益的保护，它对法官课以了更深度介入诉讼的义务，因此，在环境民事公益诉讼中，由法官继续凭借其诉讼指挥权来主导和控制诉讼程序的推进自然是毋庸置疑的。

但需要注意的是，程序进展由法官主导所表达的仅仅是各项诉讼程序不能脱离法官的职权性参与而独立存在，其反映的是我国在司法体制上具有较鲜明的科层式的权力结构，通过职业化与专门化的法官来实现程序运作的法条主义化与技术化，拒绝作为外行人的当事人对于程序进展的主导。^[53]但是此种科层式决策的偏好并不绝对意味着法官职权的任意性，在传统民事私益诉讼中，即使具有同样科层式偏好的德日等大陆法系国家的民事诉讼制度，仍然体现出对于当事人自主决定与自主地位的充分尊重。在环境民事公益诉讼中，赋予法官更加积极的职权是为了确保信息的更充分输入、意见的更充分表达与论辩，以期在个案中为最充分保护环境公共利益的裁判寻找共识，因此，法官对于程序进展的职权控制，也必须符合这一诉讼的基本目标，即此种职权控制需要在符合诉审商谈主义之品格的前提下展开。

如前所述，环境民事公益诉讼作为一种事实出发型的诉讼，其裁判的正当性完全来自程序运作的结果，因此，程序运作本身需要符合诉审商谈主义的要求，具有完全的规范性，才能够保证在此程序下生产出实体上充分可接受性的正当裁判。换言之，虽然程序的相关运行需要通过法官的职权决定才能展开，但是据以作出决定的根据却并非由法官独断地产生，而应当是商谈的结果。也就是说，程序运行的过程本身虽然最终诉之于法官的职权决定，但是职权决定所依赖的基础应当是诉审商谈之结果。环境民事公益诉讼制度所涉及问题具有极端的专业性与复杂性，强调此一点，具有特别重要的意义。我们认为，程序运行的过程如何具体展开，需要在诉审商谈主义的原则下——特别应当强调商谈品格之言说的正当性与表达的真诚性侧面——最终充分正当地作出决定。

下面以环境公益诉讼中的行为保全程序的启动及司法鉴定程序的启动为例做简要的说明。

1.行为保全

行为保全制度，特别是诉前行为保全制度使得诉讼程序的机能得以扩张，使得其在处理环境民事公益诉讼案件时具有了一定的预防机能，这对于预防难以逆转的环境公益损害、避免由于极强的专业性与技术性而过于漫长的诉讼程序导致环境公共利益面临紧迫的损害或损害危险而不能得到及时制止等都具有重要的意义，但是也正是由于诉前行为保全对于环境公益保护的诸多优势，其对于被告人的利益同时又有极其强烈的影响，一旦措置不当，会给被告人造成极其消极的后果。我国对于行为保全原则上采取一面审理，即法官仅基于申请人一方的意见而作出是否采取行为保全的决定。一面审理更加快捷与便利，保证保全措施所要达到的防止紧迫风险、保证将来判决能够实际执行等目的能够更充分地达到，特别对于环境公益保护来说具有特别重要的价值，但是环境公共利益本身具有价值衡量性，完全排斥被告人的意见对于环境公益的充分保护而言并非有利。(www.xing528.com)

因此我们认为至少应当在被告人申请行为保全复议时，进行对席审理，充分听取双方当事人意见，并且法官应当从环境公共利益的更优保护、环境公共利益与私人权利的价值平衡等出发，充分阐明其据以作出决定之正当性理由后，方可最终决定是否进行相关程序。“最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组”编著的《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》一书就指出：“对被申请人复议申请的审查，可组织双方当事人提供相应的证据，不宜仅书面审，宜采取传唤双方当事人进行言辞辩论的方式进行审查。”^[54]可惜这一观点并未明确体现于立法规定之中。

2.司法鉴定

司法鉴定程序在环境民事公益诉讼中具有举足轻重的地位，由于环境损害问题的高度专业性与技术性，可以说脱离司法鉴定，法官的事实认定就无法完成。“鉴定证据的采集、固定、检测必须由专业机构在特定的时间内按照特定规程完成。”^[55]根据我国《民事诉讼法》第76条的规定，司法鉴定以当事人申请启动为原则，并应当由双方当事人就鉴定机构之选定达成一致后，方启动鉴定。法院指定鉴定机构或依职权直接启动鉴定仅为例外。

但在我国司法鉴定的实际运行中，由法官职权主导的单方进行主义是更为惯常的做法。法院常以“提高诉讼效力、避免庭审拖延”的理由，在不召集双方当事人就有关问题予以信息的披露与意见的听取的情况下，或者仅凭阅卷后所得之信息就直接依职权启动鉴定，或者对于当事人单方提起的鉴定申请直接予以认可。此种单边进行主义的做法对于送检的原始材料与信息无法加以质证，不能保证送检的原始材料未被污染或扭曲，而这在由当事人一方单独申请鉴定时体现得尤为明显，而且鉴定过程也由于他方力量的缺席，不能对之有效监督并对问题及时予以纠正，从而无法保证鉴定过程与监督结果的程序与实体正当性。^[56]在单边进行主义下，双方当事人和法院未就鉴定程序的相关问题达成基本共识，鉴定活动仅视为一方当事人完成举证责任或者法院履行查明事实真相之职责的活动，而非双方当事人与法院共同协力、追求案件事实真相的活动，以致双方当事人常在检材的提供上相互推诿、扯皮。正如邹碧华法官在《要件审判九步法》一书中所指出的：“经过深入分析，我们发现有些鉴定之所以迟迟出不来结果，是因为双方当事人不予配合，证据材料未得到固定。”^[57]只有在诉审商谈主义的要求下，各方以达成有关环境公益保护的程序共识为目标而进行商谈与论辩，通过当事人双方、法官乃至鉴定人员的共同参与、辩论与协商，将有关环境公益保护的信息与资料及时转化为基础坚实的司法鉴定的结论，才可能避免法官单边职权主义的危害。

总之，虽然在我国民事诉讼的现行体制下，程序的运行由法官基于诉讼指挥权而职权性地主导，但为了确保相关程序的运行是体现而不是偏离环境公共利益的更优保护，因此法官据以作出程序展开与否的职权性判断的基础与依据不能是职权性的，而只能是在诉审商谈主义之精神的指导下，通过各方的充分参与和意见的充分表达，法官进行充分的阐明后方能正当性地作出决定。

我们认为，在此种关于具体程序进展的商谈中，需要强调的是言说的正当性侧面与表达的真诚性侧面。所谓言说的正当性侧面，是指不论当事人申请相关程序的进行或者法官决定是否启动相关程序，都需要基于法律上明确的授权，其程序性商谈具有法律上的正当性基础。“程序本身是为商谈活动设定指向的规则体系，只有当一方参与者言语行为正当性与否引起对方或者其他各方的质疑时，程序本身才会成为一个问题，从而产生启动程序性商谈的必要性。”^[58]所谓表达的真诚性侧面，是指法官最终的职权决定必须是基于环境公共利益的更优保护而作出的，具有通过吸收双方当事人之意见与信息而最终形成共识之真诚性。特别是为了使得法官行为之真诚性能够得到确认，正如上述所举行为保全与司法鉴定程序之例证，法官必须履行充分的阐明义务，以体现其对相关程序的启动乃是交往性的行为而不是策略性的行为，乃是有助于诉审各方充分获取必要信息并充分商谈以达成共识，而不是相反，仅仅是法官的职权决断与个人意志的独白。