作为事实出发型诉讼的环境民事公益诉讼和诉审商谈主义

根据本书第二章对于环境民事公益诉讼之事实出发型特点的探讨，由于环境民事公益诉讼具有事实出发型诉讼之特点，因此，在环境公共利益的保护上，就区别于传统民事诉讼目的论摇摆于实体本位与程序本位的困境，其正当性标准只能依赖于程序本身的正当，而没有独立于程序之外的实体判断标准。

此种对于程序本身正当性更加强烈的需求决定了既有的当事人主义与职权主义的传统民事诉讼构造论体系难以解决环境民事公益诉讼的诉讼构造问题，而诉审商谈主义的诉讼构造观在我们看来是一个更加可行的选择。

首先，如前所述，既有的当事人主义与职权主义的诉讼构造围绕私人权益的保护而展开，因此其争论的焦点在于当事人基于私权自主而享有的程序自主权及法官基于国家公权力职责而享有的程序指挥权之间如何互动的问题，而环境民事公益诉讼以环境公共利益保护为唯一目的，当事人诉权的唯一来源是环境公共利益的保护，在相当程度上具有义务性而非权利性，因此其与法官运用审判权来保护环境公共利益的角色并不如在私益诉讼中那样尖锐对立，当事人主义与职权主义的分析结构不足以凸显环境民事公益诉讼的真正问题。

其次，既有的当事人主义与职权主义的诉讼构造的关注点在于达成一种法律移植与民事诉讼构造转型的理论背景，而环境民事公益诉讼制度系出于我国立法上的独创。如前所述，环境民事公益诉讼借用德国团体诉讼的部分要素，直接将公共利益保护纳入民事诉讼制度之中，突破了传统上公法与私法的二元划分与分别保护的传统做法。因此，建立在比较法基础之上的传统诉讼构造之分析框架在环境民事公益诉讼制度上缺乏比较法知识的支撑，用以指导环境民事公益诉讼制度之诉讼构造显然是不敷适用的。

最后，环境民事公益诉讼制度作为一种事实出发型的诉讼，由于缺乏先在的实体规范指引，因此它最根本的问题是如何能够通过程序本身的运作来产生具有充分正当性的裁判。而诉审商谈主义的诉讼构造所要解决的问题正是在外在正义渊源缺乏的情形下，如何通过程序本身的运作来确保“裁判的唯一且自洽与合理可接受性”^[46]。

具体而言，英美法系之民事诉讼制度作为一种事实出发型的诉讼，其目的在于通过正当程序的运作，发现争议案件中待被阐明的“正义”。本书将事实出发型诉讼这一理想类型用于概括环境民事公益诉讼制度的基本特点，也正是基于这一点，即环境公益是否存在、如何保护等问题上缺乏先在的实体性规范，而只能通过个案的阐明，从争诉的事实出发去发现“正义”。但是由于英美法系的民事诉讼制度系围绕私人利益的保护而展开，而我国的环境民事公益诉讼制度则是围绕公共利益的保护而展开，因此，英美法系基于事实出发型诉讼而发展出来的正当程序观念在环境民事公益诉讼中并不完全适用。由于争诉利益的私人性，且英美法系国家秉持更为强烈的有限政府之理念，在民事诉讼中国家更倾向于仅仅为当事人双方争议的解决提供一个中立的平台，其所谓的中立不仅仅是指利益上的中立，即法官平等地对待双方当事人，更同时指一种价值观上的中立，法官在当事人双方利用民事诉讼制度解决私人利益纠纷的过程中并不预设一种待被实现的意识形态。由于“一个拒绝推崇任何独立的良好生活理论的政府无法提供缺失的共通立场来使诉讼当事人握手言和”^[47]，因此民事诉讼的过程只能是在确保法官消极中立而由当事人双方在平等武装之基础上进行平等的对抗与竞赛，判决对于竞赛获胜者的支持由于符合正当程序而被认为具有正义性。也就是说，此种正义完全来自程序，而拒绝考虑实体正义。

环境民事公益诉讼制度之事实出发型特点仅表现在环境公益是否存在、如何保护等问题上缺乏先在的实体性规范，而只能通过个案的阐明，从争诉的事实出发去发现“正义”。但是由于我国民事诉讼制度在传统上缺乏完全的竞技主义理念，而且历来崇尚对公共利益进行更为严格的保护，因此，虽然关于公共利益保护的“正义”裁判只能在程序中产生，但仅仅依靠英美法系之事实出发型诉讼的正当程序观念与司法竞技主义不足以确保裁判结果的可接受性。也就是说，环境民事公益诉讼在只能于个案寻找正义的条件下，仍不能将此种正义完全等同于程序正义，而应当寻求其在实体上的正当性。虽然在现行立法上公共利益的保护缺乏明确的要件化的实体性规范，但是裁判的正当性无法仅仅由程序的形成正当来获得保障，其裁判的具体实体内容是否正当必然受到上级法院及社会公众的关注与挑战。也就是说，环境民事公益诉讼制度所追求的正义只能在个案中通过程序而做出，此种结果虽然由程序加工而产生，但是其材料来自程序之外，其结果受到程序之外的评价标准的影响，因此，单纯的程序正当无法确保裁判的正当性具有普遍的可接受性。(www.xing528.com)

诉审商谈主义在面对此问题时之所以优越于传统的当事人主义诉讼构造，就在于作为其理论内在依据的商谈理论虽然是一种程序性的正义观，但此种程序性的正义观相信通过交往行为的有效要件的约束、通过商谈参与各方信息的充分输入与交流，能够在个案中实现唯一、自洽、可被接受且与商谈过程具有可预测性关联的实体正义之结果。也就是说，诉审商谈主义不仅仅试图构建一个形式上平等的程序对话平台，更重要的是强调此一对话与商谈平台对于事实真相确定性与规范适用的恰当性都能够足够逼近，从而产生具有确实的实体正当性的判决——“经过商谈的程序所加工出的作为结果的正义，是一种具体的正义而不太可能是抽象的正义”^[48]。

综合前文论述，本书以诉审商谈主义为环境民事公益诉讼的基础构造观的理由概括如下。

首先，传统诉讼构造理论以比较法为基本研究方法，其首要目的是为我国民事诉讼法的转型提供法律移植论的依据，因此其对民事诉讼法应当如何获致具有充分正当性的判决这一根本问题缺乏意识。而由于环境民事公益诉讼制度在立法体例上具有相当的激进性，无法直接从域外比较法上获得理论依据，因此诉讼构造论必须回到对民事诉讼的运作结果如何确保其正当性这一基本问题的回答上来，而诉审商谈主义正是建构在对此一问题的追问之上。

其次，当事人主义的诉讼构造完全建立在私益诉讼的基础上，自然无法借用于环境公益诉讼。而职权主义的诉讼构造仅仅强调了法官对于诉讼的主导，而环境民事公益诉讼在相当程度上是为了弥补环保行政程序与环保行政机关之不足而创设的。原告主体参与环境民事公益诉讼在相当程度上是为了履行其法定职责，因此原告主体与法官更接近于环境公益保护的公权力合作者，而非简单地如职权主义诉讼构造所描述的，仅仅是法官职权主导下的一个程序客体。

最后，环境民事公益诉讼具有政策实施型与事实出发型诉讼的特点，一方面使得环境民事公益诉讼具有强烈的实体性偏好，追求环境公益的实体性的充分保护，另一方面又由于环境公益本身的非定型化特点，环境公益的充分保护本身需要通过程序的运作而在个案中进行阐明与发现。而这正是诉审商谈主义的诉讼构造所要力图回答的问题。

总之，在我们看来，虽然诉审商谈主义最初仍然是基于私益诉讼而展开的，但是其理论的出发点在于形成一个确保为个案能够寻找到具有充分共识与可接受性的正当判决的诉讼构造。对环境公益进行实体性保障的实体政策追求，需要在确保个案能够不断生产出实体性正当结果的程序前提下加以实现。因此，诉审商谈主义的诉讼构造完全可以用来描述各诉讼参与方以此目标所构成的通过商谈而寻求最终共识的诉权与审判权的互动关系。