作为政策实施的环境民事公益诉讼及诉审商谈主义

（一）政策实施型诉讼的特点削弱了当事人的主体地位而强化了法官职权

根据本书第二章的探讨，环境民事公益诉讼具有强烈的政策实施型诉讼的特点，即环境民事公益诉讼的程序运作以完成一项有关环境公益保护的官方调查为核心，程序运作的首要目的是为了实现对于环境公共利益的充分保护。

首先，传统民事诉讼程序的刚性和安定性受到削弱，法官会更少受到程序刚性的约束而更加依赖灵活的指令与个人判断。在传统私益诉讼中，当事人基于辩论原则获得事实主张与发现上的主导权；基于处分原则，获得程序启动与续行的自主权；当事人通过以上两原则获得程序自主权与主导权的同时被课以自我责任；法官扮演一个尽量消极的居中裁判者，其积极作用主要体现在为保证争议及时有效解决所必要的诉讼指挥权上。此种诉讼构造通过明确的角色划分来为诉讼参与各方分配职责，诉讼过程基于这种明确的职责分配而具有极强的确定性与安定性。然而在环境民事公益诉讼中，为了更加充分地保护环境公共利益，法官必须更加积极地参与原本由当事人各方所主导的诉讼进程，原本被明确分配给当事人的自主权利与自我责任，需要法官根据环境公益保护的需要在个案中进行灵活的调节。譬如最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第14条规定：“对于审理环境民事公益诉讼案件需要的证据，人民法院认为必要的，应当调查收集。”又譬如第25条规定：“环境民事公益诉讼当事人达成调解协议或者自行达成和解协议后，人民法院应当将协议内容公告，公告期间不少于三十日。公告期满后，人民法院审查认为调解协议或者和解协议的内容不损害社会公共利益的，应当出具调解书。当事人以达成和解协议为由申请撤诉的，不予准许。”就传统民事私益诉讼而言，此种规定已经严重侵夺了当事人的程序主体地位，赋予了法官任意介入当事人的程序角色与诉讼权利的可能性，但在环境民事公益诉讼中，此种规定在环境公益保护之目的下，具有几乎自明的正当性。换言之，在环境民事公益诉讼中，程序的安定性、刚性与不可逆的延续性等基本品格受到相当的削弱，虽然程序的形式稳定性仍然会受到相当程度的尊重，但是程序法的刚性要求不再具有拒绝法官干预的当然正当性，程序法在推进环境公益保护的实体政策面前呈现出某种陪衬性，并给法官依赖更加灵活的个别指令而非预先的程序规则来推进诉讼提供了可能性。^[42]

其次，当事人与其说是程序的自主塑造者，不如说是官方调查的信息提供者与参与者。如前所述，由于环境民事公益诉讼制度对于当事人自主决定、自我责任的削弱，当事人很难在诉讼程序中发挥主导作用，并且通过其诉讼行为来塑造诉讼程序的走向及其实体结构。正如达玛什卡所说：“提供听取意见之场合的目的主要在于打开信息渠道……当事人是官员们为了做出正确的决策而需要依靠的珍贵信息源。”^[43]最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：“人民法院受理环境民事公益诉讼后，应当在十日内告知对被告行为负有环境保护监督管理职责的部门。”而一旦原告诉请的环境公益已经通过环保行政机关的行政权力得到充分保障，则根据同一司法解释的第26条，法官允许原告撤诉。此种规定就鲜明地体现出环境民事公益诉讼制度之当事人与其说是程序之主体，不如说是信息的提供者，人民法院借由原告的起诉而获得环境公共利益可能受损的信息，并将此信息向环保行政部门传递，也就是发挥本书前述环境公益诉讼的信息源作用及补充行政能力不足之作用，而一旦环境公共利益已经受到环保行政部门的充分保障，则环境民事公益诉讼的续行已经毫无意义，便无须走向一个确定性的实体判决。

最后，法官为了环境公共利益的保护而始终保持对程序进展的控制。虽然环境民事公益诉讼寄寓于传统民事私益诉讼之中，法官中立于原被告双方的基本三角结构仍然得到维持，诉讼进展的基本动力仍来自原被告双方的诉讼行为，但是如果进行具体的观察，则会发现：第一，各具体诉讼程序仍主要由当事人启动，但是根据现行立法，当事人单方或双方的行为无权自行导致诉讼程序的终结，必须经过法官审查确定公共利益已得保护；第二，在审理对象的确定上看，当事人仍是首要的自我决定者，但是当“人民法院认为原告提出的诉讼请求不足以保护社会公共利益的，可以向其释明变更或者增加停止侵害、恢复原状等诉讼请求”；第三，事实的发现仍主要由当事人双方根据证明责任的分配来负担，但是法院为了环境公共利益的保护，有权随时独立启动相关的证据调查程序或鉴定程序。可以看到，虽然原被告双方当事人仍被允许对环境民事公益诉讼采取类似于私益诉讼的控制，但是“这种允许只是权宜性的，官方对私人行动的矫正随时可能发生”^[44]。

（二）部分政策实施型诉讼的特点并不意味着职权主义的诉讼构造

以上可见，具备政策实施型诉讼之基本特点的环境民事公益诉讼中，法官的行为权限被大大扩展，其诉讼构造自然不能用当事人主义来加以概括，但是我们同时认为亦不能简单地用职权主义来概括其诉讼构造的基本特点，而采用诉审商谈主义的诉讼构造应该是更为恰当的选择。

首先，环境民事公益诉讼制度在授予法官更强职权时，也赋予了原告看护公共利益的更强职责。

在环境民事公益诉讼中，诉权的行使与否关系到环境公共利益的保护，因此，诉权的行使本身具有一定的行政性与强制性，无法如传统上保护私益之诉权，可根据私权自主的当然原则由主体进行任意性的选择。虽然在传统私益诉讼中，诉权的公法性也已经得到普遍的承认，即诉权并非实体法上的权利，而是民事诉讼法这一公法上之权利。但是，由于民事诉讼制度是为了私益保护或者说私益纠纷之解决而创设，诉权虽然是一种公法上权利，却始终是围绕着私人利益的保护而展开的，因此，传统上诉权具有任意性。即诉权的行使由本人决定，行使诉权并非一种义务，尽管当事人的实体权利受到了侵害，仍得基于诉讼的风险、成本等因素，选择不行使诉权。

但是环境民事公益诉讼中的诉权并不具有这样的任意性。根据前述，环境民事公益诉讼具有相当的政策实施型诉讼的特点，诉讼程序在相当程度上围绕着一项官方调查而展开，权利的运用需要与官方推进政策的主旨一致。“只有在同国家在政策实施方面的动机达到高度一致的情况下，他们对程序之启动和终结的控制才是可以接受的。”^[45]因此，在环境公共利益的诉讼中，诉权并非完全是一种权利，而具有特定的义务性。

以《海洋环境保护法》第89条规定之海洋环境损害赔偿诉讼制度为例，《海洋环境保护法》第89条规定：“对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。”在赋予行政环保机关以提起环境民事公益诉讼之诉权的同时，也意味着此一诉权的行使是为了履行该机关本就承担的环保行政责任，因此，环保行政机关不能完全任意性地决定是否行使诉权。

虽然在民事诉讼制度体系内，根据司法程序之特点，不能强制要求行政机关行使诉权，但在行政机关内部而言，应当行使诉权而不行使者，显然违背了特定环保行政机关的行政职责。而2017年最新修订之《行政诉讼法》第25条规定：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”也就是说，行政机关在前述海洋环境民事公益诉讼中拒绝通过提起环境公益诉讼的方式保护环境公益时，检察机关有权通过行政公益诉讼的方式强制其履行法定职责。这正是环境公益保护请求权之非任意性的体现。(www.xing528.com)

由此可以看到，在环境民事公益诉讼中，保护环境公共利益并不是法官单独的责任，原告也是在履行公共利益保护之职责的名义下获授诉讼实施权的，从公益保护的角度看，这绝不仅仅是强化了法官的职权主导，其强化的是包括法官和原告在内看护公益的职责与义务。在此种目的下，两者必然是分工、合作与制约并存的平等主体，而非法官主导，因此，在私益诉讼中单纯强调法官主导权的职权主义概括不了此种构造特征。

举例来说，最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第25条规定：“环境民事公益诉讼当事人达成调解协议或者自行达成和解协议后，人民法院应当将协议内容公告，公告期间不少于三十日。公告期满后，人民法院审查认为调解协议或者和解协议的内容不损害社会公共利益的，应当出具调解书。当事人以达成和解协议为由申请撤诉的，不予准许。”如果按照传统的诉讼构造理论，则此种规定体现的是职权主义的诉讼构造，但是此种具有职权主义外观的规定在私益诉讼和公益诉讼中具有明显不同的意义。在私益诉讼中，由于当事人主义诉讼构造的基本背景，对于法官职权主义行为的赋权具有例外性，法官可以基于案件真实查明、当事人实质平等对抗等理由而具体决定是否采取相关行为。即使在所谓强职权主义的诉讼构造下，由于法官所处理的仍是私益纠纷，此种职权主义的干预只能是例外的，而不可能是常态性的。

但在公益诉讼中，此种职权主义的赋权却具有强制性，法官必须履行前述的公告与审查职责，以确保环境公共利益获得了充分的保障。此种诉权与审判权的互动模式完全无法在围绕私益保护而展开的诉讼构造下加以更充分的说明。

其次，职权主义的诉讼构造无法回应环境民事公益诉讼对于环境公益保护目的的追求。

如前所述，环境公共利益本身具有非定型化的特点并且具有价值衡量性，环境公共利益是否存在、是否受到侵害、如何加以充分保护等缺乏实体规范上的预先明定，而只有通过诉讼程序的运作在个案中不断地产生出确实充分保护环境公益的正义裁判。虽然环境民事公益诉讼背后具有强烈的政策推进色彩，法官和当事人的互动都要以环境公共利益受到实体性的确实保护为基本指针而展开，但是由于环境公共利益本身缺乏实体性的预先规范，环境公益的判断本身是一个知识问题、价值问题而不是权力问题，因此，从寻求环境公益保护在个案中的最佳方案的角度看，环境民事公益诉讼不仅仅需要信息的更广泛更充分的输入，也同时需要意见与价值观的更广泛更充分的表达与论辩。职权主义的诉讼构造将当事人完全降格为信息的提供者和官方意识形态的工具性实现者，则在保护环境公益这一缺乏先在要件化的利益时，便意味着法官欠缺来自当事人的更充分意见与信息，从而使得环境公益之更优保护的目的在完全的职权主义下可能更加难以实现。

最后，职权主义的诉讼构造不利于被告人的保护并可能彻底扭曲司法权的运作。

环境民事公益诉讼的双方当事人同时享有诉权，唯其所享有之诉权并不相同，原告方基于法律的授权，得积极地起诉被告方，要求其承担损害环境公益利益的责任，而被告方仅能被动地应诉，为了个人利益的保护而否证环境公益受到损害。环境民事公益诉讼的主要机能是作为环保行政执法之诉发挥作用，而根据前述原告诉权的行使具有职权性，更高程度上是一种环境保护之责任，此种诉讼实施权的授予与行使是完全针对被告人的。在此种情况下，如果还将环境民事公益诉讼的诉讼构造概括为职权主义，将法官看作是程序进展与事实调查的完全主导者，就意味着承担实施公共政策、保护环境职责之法官与原告当事人形成一种共同针对被告方的合谋结构，将使得司法权丧失判断权的性质，环境民事公益诉讼也不再是一个司法程序而是一个行政程序。这将完全扭曲环境民事公益诉讼，并明显不利于被告基本权利的保护。不仅如此，此种完全偏在的追诉构造将妨碍被告基于私人利益的保护而向法庭提供有关于环境公益保护的更充分信息，实质上并不利于环境公益的更优保护。

总之，我们认为，由于环境公益具有价值衡量性、复杂性、科技性等特点，在个案中对于环境公益保护之更优方案的寻找不能靠职权主义下法官的独白式审理而获得，而只能通过充分开放意见交流、信息输入之管道，充分地对话与论辩，才可能更为逼近更好保护环境公益的裁判。

环境公益保护需要更充分的意见表达与信息输入，而这正是诉讼商谈主义构造所追求的。诉讼各参与方充分商谈、弥合程序正义与实体正义之不当分裂，在个案中不断确定具有充分可接受性裁判的诉讼构造模式恰恰能够满足环境公益保护的前述需求。换言之，环境民事公益诉讼制度必须围绕待被确定的环境公益保护的最佳方案为主题，通过诉讼各参与主体充分信息提供之基础上的商谈、论辩，而最终达致具有最充分可接受性与共识性、最逼近案件真实与环境公益更优保护的个案正当判决。

在此种商谈主义的诉讼构造下，前述所谓法官的职权主义行为便应该这样理解：区别于对于私人争议采取“意识形态中立性”的法官，在环境民事公益诉讼中，法官具有了更多职权性地推进诉讼、探知事实的权能，此种职权在主要方面并非意味着法官对于当事人的宰制得到了大大加强，而是意味着法官也被要求参与当事人双方关于环境公益保护的论辩之中，并通过前述职权来积极地获取信息，从而为此一诉审问的商谈对话提供更为充分之信息。也就是说，法官的职权性更多应该被看作是面向公益保护的调查职责与能动保护职责，而不是面向双方当事人的宰制权力。