诉审商谈主义与民事诉讼构造的商谈正义观

诉审商谈主义可以从以下几个方面加以把握。

（一）诉审商谈主义试图超越当事人主义与职权主义的传统诉讼构造范式

诉审商谈主义试图超越传统当事人主义与职权主义诉讼构造之窠臼，从哈贝马斯之商谈正义理念出发而型构一种全新的民事诉讼构造并进而将之作为一种理想类型，来指导中国民事诉讼制度的改造与完善。

如前所述，既有的诉讼构造理论之所以选择当事人主导与法官职权主导这一对极化对立的要素来作为抽象概括世界各国民事诉讼制度中诉权与审判权之互动方式的基本结构，背后有着强烈的现实主义关怀，其潜藏的目的是要为中国现行民事诉讼制度的运行状态进行定性并进而为其转型提供比较法上的参照物。

前述的诉讼构造论虽然采取的是一种理想类型的方法论，但是我国学者对于建构当事人主义与职权主义之诉讼构造时背后潜藏的主观价值选择很多时候缺乏充分的证成。正如《诉审商谈主义》一书所分析的，当学者主张中国民事诉讼的构造应当进行偏向于当事人主义（或采取完全的当事人主义）之转型方向时，他们常依赖经济决定论的价值预设（西方国家采取当事人主义是建立在市场经济、私权保护的经济基础之上的，中国既已开始市场经济改革，民事诉讼构造自然也需进行同样的转型）并运用比较法研究来为法律移植与构造转型提供论证基础；当学者主张中国民事诉讼的构造应当采取当事人主义与职权主义要素相互交错或协同的转型方向时，则国情之不同又往往成为拒绝经济决定论与法律移植的内在依据，然而中国的国情具体如何常常并非民事诉讼法学者所能处理之问题，所谓的国情论往往不过是学者主观裁剪与选择以适应于自己论述的结果。^[30]

正是由于构建理想类型时对于其背后隐含的主观专断与价值预设缺乏更进一步的理论探讨，当事人主义和职权主义这一二元对立的诉讼构造理论便极端依赖域外法治发达国家既有的比较法经验。在这种比较法与移植论的倾向下，将英美法系基于正当程序理念而型构的当事人主导的民事诉讼程序与大陆法系国家基于私法自治、私权自主之实体法理念而产生的奉行约束性辩论原则的民事诉讼程序统一称之为当事人主义的民事诉讼构造，往往在不经意间遮蔽了真正的问题与区别。

更重要的是，在这种理论范式下，对于诉讼构造这一理想类型或者“研究范式”本身的价值缺乏探索，对于如何通过民事诉讼构造论来实现民事诉讼制度中正义的生产这一根本问题缺乏意识。在选择以当事人主义、职权主义或两者之交错、混合或者“协同”之方式来论述诉讼构造时，往往直接预设了绝对独立与优先的程序正义观，而对于民事诉讼制度如何能够产生真正正义之审判缺乏理论与价值上的探索。也就是说，“就我国民事诉讼构造论者来看，多数的学者在涉及程序正义或者实体正义这样的概念时，并没有对它们的内涵和外延进行认真的界定，因此他们在正义问题上的观点给人一种模糊不清或者飘忽不定的感觉，实际上回避了对正义问题的探讨”^[31]。

（二）诉审商谈主义以哈贝马斯的商谈正义观作为我国民事诉讼构造的价值目标

前述传统民事诉讼构造理论过于依赖比较法经验而对于诉讼构造背后的价值标准缺乏深入探讨的问题，正是诉审商谈主义所要着力弥补的。20世纪以来，人类思想上的一个重大变化就是形而上学的终结和永恒秩序的崩溃，所谓良治的实现，不再被看作是朝向形而上学提供的永恒秩序的单向运动，社会发展的确定性在相当程度上丧失。这一变化反映到法学发展中来，便是之前时代发展起来、用以证成法律正当性的外在渊源——不管是自然、上帝意志抑或人类的理性等——都不能为法律提供不容置疑的正当性证成。由此造成哈贝马斯所说的规范性与事实性之间的张力^[32]：一方面，现代社会的法律体系极度扩张，成为整合社会的基本制度手段，法律基于国家强制力而总是在事实上具有效力；另一方面，由于外在的永恒正义标准的丧失，这些事实上具有效力、能够在社会上推行的法律往往难以具有充足的规范性，也就是其正当性难以得到充分的说明。不能在规范性上作出充分说明的法律制度无法应对怀疑态度的挑战，其推行将只能依靠事实性（也就是其强制性），由此使得法律的统治将是一种基于强制的统治而非一种基于认同的统治。这种统治不仅在道义上可能是不正当的，在功能上也往往是不敷适用的：由于法律存在固有缺陷，因此不能获得国民内心认同的法律，在其强制力不能有效伸展的地方，一定会被违反。

此种规范性与事实性之间的张力在民事诉讼中同样存在，既有的实体正义或程序正义理念由于外在正当性渊源的丧失，都不能直接对民事诉讼程序的规范性加以证成。如果民事诉讼的构造不能确保两者间的弥合，则通过民事诉讼制度的运作所产生的裁判仅仅具有事实上的强制效力，是否具有内在的规范性与正当性，无法加以证明。由于外在正当性渊源的丧失，民事诉讼法传统上诉之于的实体正义或者程序正义都不具有当然的自明性，^[33]而哈贝马斯的商谈正义观，跳脱了传统具体正义条款的内容限制，从而避免传统正义观断言所面临的外在正当性渊源丧失的难题，转而强调关于个案中各方都能接受之正义共识如何能够达成的“程序要件”，即在确保表达的可领会性、陈述的真实性、表达的真诚性和言说的正当性之基础上，通过论辩与商谈而达成关于个案的共识。

所谓表达的可领会性是指，参与商谈的各方在程序中使用相同的语言、文字乃至共享某些思维方式与行为方式以保证各方所要表达的意见能够被彼此领会。陈述的真实性是指，参与商谈的各方必须始终确保其有关事实的陈述是真实的或者至少陈述者本人相信是真实的。表达的真诚性是指，各方都有通过参与商谈来寻求共识之真诚意图，对商谈活动的参与不是策略性的，而是希望促成正当性共识的交往性的行为。言说的正当性是指，商谈各方的言说行为必须符合基本规范，不能违背基本正当性要求，比如诉之于暴力、威胁等。^[34](www.xing528.com)

由此种正义观来观照民事诉讼法，则关于正义的共识只能够在个案中实现。由具备交往理性的各参与方通过充分的信息交换与意见表达，“在最为充分的信息的基础上，对于特定案件的事实问题作出最接近真相的判断，对于特定案件的规范问题能够作出最符合实体法核心意旨并最符合特定案件之事实的适用方案”^[35]。所谓诉审商谈主义的诉讼构造就是要在哈贝马斯之商谈正义观的引导下，探讨如何能够合理地建构诉权与审判权的互动方式，从而确保民事诉讼程序的进展是程序各参与方用交往行为而非策略行为加以推动，在符合商谈理性的前提下通过信息的充分提供与意见的充分交换与商谈，来尽可能在个案有限的时间内不断逼近“裁判的唯一且自洽与合理的可接受性”^[36]。

（三）诉审商谈主义的基本程序构造

根据《诉审商谈主义》一书的论述，诉审商谈主义的程序构造应当具备“平等、自由、理性与自治”的基本程序品格，并在此种程序品格的指引下建构出诉权与审判权的具体互动关系。

1.程序的基本品格

所谓平等，并非否认审判权在维护程序运行与作出确定性司法判断上对诉权的优越地位，而是强调当事人和法官在商谈程序中，具有表达观点的平等地位，只有各方对于争议之问题都有平等的意见表达权，为获得具有充分可接受性的司法判决所需要的各种必要信息才能够无障碍地进入诉讼程序。

所谓自由是指商谈的参与者享有充分表达意见的自主权利。只有商谈的参与者在一定的范围内享有确获保障的意见发表权，参与者才能充分地在商谈中将自己的意见表达出来。

所谓理性，包括商谈理性与反思理性。商谈理性体现在对诉讼与司法裁判活动中各参与者围绕着诚信原则之适用而展开的言语行为的要求上。哈贝马斯认为商谈理性必须符合四个要件：表达的可领会性、陈述的真实性、表达的真诚性和言说的正当性。必须满足这四个要件，当事人的诉讼行为和法官的审判行为才是交往性的而非策略性的，也才可能通过商谈寻找到共识性认识，产生具有充分规范性的决定。反思理性则强调换位思考的重要性，特别在当事人双方立场对立的情况下，诉权与审判权之间需要进行反思性的衡量，特别是要打破法官的独白式审判。

自治是指应当尊重当事人利用民事诉讼制度来追求其受到民事诉讼法支持的个人目的，相应的当事人应当获得充足的程序权利保障，并对这些程序权利的运用享有充分的自主权，同时也要通过法官审判权的运作来表达立法者在民事诉讼法中所希望追求之目的。程序法之自治是指当事人运用民事诉讼制度及法官指挥民事诉讼活动所要达到的目的都应当是公开的、确获保障的合法目的，而不能是合法行为所掩盖的非法目的，“诉审间为达致正当目的而进行商谈”^[37]。

2.具体的程序建制

前述程序品格在现实的程序运作中最容易遭遇的阻碍就是诉讼参与各方基于各自的利益而偏离前述符合言语行为有效性的要件（即表达的可领会性、陈述的真实性、表达的真诚性以及言说的正当性），并非真诚地在诉讼程序中采取商谈性的交往行为，而是采取最大化自身利益的策略行为。因此在具体的程序构造上必须促成交往行为而抑制策略行为。具体而言，在事实性商谈上，通过合理的证明责任分配与事案解明义务以及诚信原则下的真实义务，来保证当事人在事实性商谈上陈述的真实性，而对于法官则要求其履行心证随时公开的义务，从而避免其在事实审理上的独白式运作，而确保其对事实的认定具有可预测性，防止其对当事人的突袭。^[38]在规范性商谈上，“通过对当事人之讼争一成不变的要求”，^[39]特别是对法官课以法律观点充分阐明之义务，确保诉权与审判权在寻找个案适用的法律规范之商谈中，具有充分的表达的真诚性，从而防止突袭，促进交往行为。^[40]在程序性商谈上，则通过诚信原则的个案运用、当事人诉权滥用的禁止、法官对于诉权的回应义务等，来确保在程序问题上各方具有言说之正当性，能够基于交往行为达成程序运作的共识。^[41]