传统民事诉讼构造理论简介

（一）当事人主义和职权主义

如前所述，既有民事诉讼构造论多数是在民事诉讼模式等概念之下来对诉权与审判权的基本互动关系进行研究的。诉讼构造研究的对象就是诉权与审判权两者之关系，偏向当事人主导诉讼的当事人主义诉讼构造和偏向法官主导诉讼的职权主义诉讼构造居于此种互动关系之两极，也就自然而然地成为分析与研究诉讼构造问题时的“元构造”。

在我国民事诉讼构造问题研究的早期，可能是受刑事诉讼法学中英美法系之当事人主义诉讼构造与大陆法系之职权主义诉讼构造的基本分析模式的影响，而相应地将英美法系的民事诉讼构造概括为当事人主义，而将大陆法系的民事诉讼构造概括为职权主义。^[3]此种研究进路非为无因，它也是英美法系国家的学者在比较大陆法系与英美法系民事诉讼制度之不同时，最常采用的类型比较进路。即英美法系的民事诉讼制度更强调当事人主导，而在大陆法系国家，法官具有更强大的诉讼指挥权。此种研究进路的典型论述如是：“法学理论界一般认为有两种基本的民事诉讼模式，即注意法院职权作用的职权主义诉讼模式和注意当事人行为对抗的当事人主义诉讼模式，前者以大陆法系的德国、日本为代表，后者则以普通法系的英国、美国等为代表。在职权主义的诉讼模式下，法官在诉讼活动中处于主导者和指挥者的地位，主持诉讼活动的展开以保证诉讼活动在有序和公正的条件下进行。在当事人主义诉讼模式下，诉讼被看成是当事人之间的私人事务，当事人在整个诉讼活动中处于主导地位，法官则相对处于消极、被动的地位，不介入当事人的辩论，只在辩论终结阶段作出决定，并且禁止法官主动调查收集证据和积极地谋求和解。”^[4]

从20世纪90年代以来，我国在社会与经济治理上开始普遍性地借鉴和学习西方制度，而此种研究进路无法将需要改革的中国民事诉讼构造与发达法治国家的民事诉讼构造置于一种极化的类型比较之中，从而无法凸显我国民事诉讼制度的改革与转型应当采取的参照标准与价值取向。因此，我国学界此后的研究基本上抛弃了此种研究进路，而采取了将中国与（包括大陆法系与英美法系的）西方对立而观的诉讼构造类型比较的进路。张卫平教授和肖建国教授的观点是此种研究进路的代表性观点。

第一，张卫平教授是此种研究进路的首倡者。张卫平教授认为：“对于英美法系民事诉讼体制和大陆法系民事诉讼体制的共性和差异的认识，有一个视角定位的问题。”^[5]一旦将英美法系、大陆法系和苏联及中国传统的民事诉讼构造放在一起比较，英美法系和大陆法系民事诉讼构造间的差别主要集中在询问主体和询问方式上，前者多由当事人（特别是律师）主导，后者则一般由法官主动询问。但两者基于私权自主的基本理念，对于民事诉讼所要解决的私益纠纷秉持了同样的价值立场，强调当事人在私益保护中的自主与主体性。张卫平教授认为，英美法系国家和大陆法系国家属于社会体制、价值观念和经济模式相近的西方国家，建基于此种背景之上的民事诉讼构造自然也具有此种近似性。两大法系的民事诉讼构造均坚持了当事人主义的核心内涵，即诉讼程序的启动、续行与终结由当事人主导；据以作出裁判的证据资料依赖于当事人的主张；诉讼对象的确定由当事人决定。

在此基础上，张卫平教授进一步认为，大陆法系国家与英美法系国家同属于当事人主义的诉讼构造，表面上看是由内涵相近的具体民事诉讼制度所决定的，而其根源则在于相近的价值理念、经济基础。在西方自由主义、个人主义的意识形态与市场经济的经济模式下，必然倾向于削弱政府干预，尊重当事人在合法权利范围内的自主决定。民事诉讼构造正是此种意识形态的表达，具体制度上的差异仅仅是历史演变过程的残余而不影响实质内涵的趋同。而苏联及东欧国家强调集体主义、国家主义，奉行普遍干预的计划经济体制，因此，即使在民事诉讼构造中也必然渗透了国家干预的理念。

具体到中国的民事诉讼构造，中国正经历着从计划经济体制向社会主义市场经济体制转变的过程，由于市场经济强调削弱国家干预、依靠市场进行资源配置，就必然需要尊重市场主体的私人权利，允许其在确获保障的私域内进行自由的决断，从而保障市场的资源配置作用能够得以发挥。此种转型体现于民事诉讼构造中，就必然需要尊重当事人的主体地位、尊重其私权自治。也就是说，在诉讼构造中逐渐由计划经济时代的职权主义构造向市场经济条件下的当事人主义构造转化。

第二，肖建国教授认为需要根据程序运行的主导权、审理对象的确定及事实主张与证据资料的提出三个方面由当事人主导或者法官职权主导，来进一步细化此一当事人主义与职权主义的对比分析。所谓当事人主义可以详细区分为当事人进行主义（当事人掌握诉讼程序运行的主导权）、处分权主义（当事人主导诉讼进程及审理对象的确定）和辩论主义（事实主张和证据资料由当事人提出，否则不能作为裁判基础）。而职权主义可以细分为职权进行主义（法院依职权推动程序的继续与发展）、职权调查主义（法院可以依据职权启动相关程序并调查具体事项）和职权探知主义（法院在事实和证据上不受当事人约束）。与张卫平教授的观点类似，肖建国教授认为“当事人主义是当今西方国家民事诉讼的基本模式”^[6]，但是他对当事人主义的内涵进行了区别。在他看来，只有辩论主义（即据以作出裁判的事实主张及证据资料只能由当事人提出）才是当事人主义与职权主义的核心区别，处分权主义和当事人进行主义的价值则相对次要。大陆法系与英美法系的民事诉讼构造皆可被划分为当事人主义的核心理由在于对辩论主义的坚持，而大陆法系国家常采用职权进行主义并对处分权主义进行限制。因此，在同为当事人主义的诉讼构造中，又呈现出英美法系的对抗制（包含当事人进行主义、辩论主义与处分权主义）与大陆法系的纠问制（职权进行主义、辩论主义与处分权主义^[7]）之区别。

由于肖建国教授的研究相较于张卫平教授更显“微观”，因而当事人主义与职权主义两种诉讼构造的极化对立色彩也就相对较弱。现实中的民事诉讼制度更可能是职权主义与当事人主义的交错与混合，正如肖建国教授所展示的大陆法系之纠问制就是职权主义与当事人主义的混合。但是，肖建国教授在价值观意义上与张卫平教授采取相同的观点，否认存在所谓的混合模式，具体制度上的混合性不代表宏观价值观念上的混合性，“西方国家民诉法实质未从根本上改变其当事人主义（狭义上）的本质”^[8]。职权主义与当事人主义本质上体现出国家公权力与私人生活间的基本界限，含有本质上的区别。职权探知主义所反映出的国家权力对于公民私人生活的深度介入与调控，对于当事人私权自主、私法自治的否定性态度是（宏观上的、诉讼构造意义上的）职权主义的本质特性，此种意义上的职权主义仅在苏联等少数国家存在，而“改革我国传统的民事诉讼模式，使之由职权主义转变为当事人主义，已成为学者们的共识”^[9]。

（二）协同主义

二元对立的当事人主义与职权主义的诉讼构造构成我国研究民事诉讼构造问题的基本视角。在我国民事诉讼属于何种诉讼构造、将来向何种诉讼构造转化之具体问题上有各种民事诉讼的观点，比如说有将我国既存的民事诉讼构造概括为职权主义、超职权主义或兼有职权主义与当事人主义的混合型诉讼构造等各种不同的观点^[10]；对于我国未来民事诉讼构造之转型方向则有当事人主义、现代职权主义或混合主义等不同观点。^[11]但是无论这些具体观点有何差别，其在研究范式与研究视角上始终未能超越当事人主义与职权主义的基本界分。(www.xing528.com)

协同主义的诉讼构造的讨论正是为了超越前述当事人主义与职权主义诉讼构造之二元对立的传统研究进路。协同主义诉讼构造由学者田平安和刘春梅最早于2003年在《试论协同型民事诉讼模式的建立》一文中提出。他们在该文中开宗明义地指出：所谓协同型民事诉讼模式，就是为了超越当事人主义与职权主义，建立适应中国国情的民事诉讼构造。“未来的民事诉讼法的设计，既不能固守职权主义模式也不能搞纯粹的当事人主义模式。”^[12]此后，学界对于协同主义的讨论开始热络，如唐力、肖建华等学者都陆续发表文章，讨论协同主义诉讼构造独立存在的可能性。

协同主义诉讼构造的最初灵感认为来自德国民事诉讼法上的“协同主义”，即：“诉讼由以当事人双方和法院构成的共同体来协作运作，在法院和双方当事人之间设立对话的桥梁，通过对话促进纠纷的早期解决。”^[13]详言之，协同主义诉讼构造主要有以下几种代表性的观点。

第一，田平安和刘春梅将协同主义诉讼构造的理念依据建立在司法资源的有限性与公益性之上。他们认为，司法资源有限，其运用过程具有公益性，并非仅仅为了私人利益的满足，其需要在有限的时间内通过对有限司法资源的合理运用而寻找到恰当的裁判结果，因此无法单纯信赖法官或当事人的作用，而必须充分发挥两者的协力才可能在有限的资源与时间内实现尽量合理的司法裁判。因此，“无论是大陆法系或是英美法系国家的民事诉讼都出现了一种值得我们注意的倾向，即强化法官在民事诉讼中的职权、强调法官与当事人协同进行诉讼”^[14]。案件事实的发现从单纯依赖当事人的自我责任向法官与当事人协同发现案件事实条件下的当事人自己责任原则演变。

与之相应，我国的民事诉讼构造就要避免完全理念性与武断性的当事人主义或职权主义构造，而“必须充分考虑我国的国情，必须考虑充分发挥法官的作用，必须充分考虑发挥当事人的积极性”^[15]。至于具体的协同主义构造，在仍坚持处分权主义的基础上，对辩论主义进行修正，强调在事实主张与证据收集上贯彻协同主义，注重通过法官阐明权的运用来补足当事人实际武装的不平等，促进双方实质平等对抗和事实真相的发现；并认为应当根据案件性质的不同，对于当事人和法官课以程度不同的协力义务，如法官阐明权运用、当事人真实义务等。^[16]

第二，唐力认为协同主义主要是为了纠正古典辩论主义的缺陷，通过国家权力对纠纷的必要介入，以融入了职权主义的协同主义来促进法官更加积极地就诉讼资料的形成发挥积极的作用，促进对于案件真实的探知。协同主义的核心内容是修正辩论主义并对当事人和法院在事实发现上的作用进行重新分配，即：“关于事实的解明的主要责任或者说第一次责任，仍由当事人承担，法官对案件事实的解明承担第二次责任，或者说辅助责任。”^[17]在协同主义的建构上，前述田平安和刘春梅的观点更偏向于灵活地在具体案件中参照职权主义或当事人主义，呈现出诉讼构造的宏观的协同性。唐力则将协同主义的理念依据建立于对古典辩论主义的修正上，因此，唐力更倾向于增加当事人的权利，在确保当事人约束性辩论权利的基础上，适当增加法官的职权，以实现“协同”。具体而言，唐力认为“协同主义”的诉讼构造应当遵循三项核心原则：（1）“关于事实关系的解明的主要责任或者说第一次责任，仍是由当事人来承担”^[18]，也就是说辩论主义的基本原则仍应当予以维持；（2）“协同主义的第二层涵义，是法官对案件事实的解明负第二次责任，或者称为辅助责任”^[19]；（3）法院、当事人三方应当对诉讼资料及法律适用进行讨论，以形成当事人与法院协同发现案件真实、共同促进纠纷解决的机制。^[20]

第三，肖建华认为支撑古典当事人主义与辩论主义的自由主义价值观逐渐被削弱，民事诉讼的社会性与公益性得到强调，因此辩论主义与处分权主义都发生了改变，也就是说协同主义在事实发现与程序进展上同时发挥作用。所谓协同主义是指民事诉讼中法院（法官）运用职权发挥能动作用，与当事人实现充分的相互沟通与协作，从而使法官和当事人在事实发现、程序促进等方面共同推进民事诉讼程序的一种诉讼构造模式。如果说前述唐力是在确保当事人约束性辩论权利的基础上，适当增加法官的职权，肖建华的观点则更偏向于强调在当事人主义的基础上，加强法官职权的运用，促进法官与当事人在诉讼中的互动。具体包括：法官有阐明权；法官为形成心证、发现真实所必要的一些权力，如德、日民事诉讼法中规定法官可以询问当事人、可以依职权勘验等权力；法官有指出要适用的法律的义务；当事人有真实陈述的义务；当事人有诉讼促进义务等。^[21]

总之，赞成协同主义诉讼构造的学者们也基本上在前述德国民事法上之协同理念上具有共识，即当事人和法官应当协同推进诉讼是协同主义诉讼构造的基本特点。但是在协同主义的具体理念、我国协同主义的具体构造等问题上却缺乏共通性的认识，比如唐力强调我国的诉讼构造仍需进一步完善约束性辩论主义的贯彻，而在此基础上有限度地发挥法官的职权作用，而肖建华则更加强调通过职权主义要素对当事人主义构造的限制来实现协同主义的诉讼构造。

更进一步，我们还可以看到，所谓协同主义的诉讼构造实际上并未超越前述当事人主义与职权主义二元对立的研究进路下对民事诉讼构造问题的讨论。所谓协同主义与其说是对当事人主义与职权主义的超越，不如说是在新的理念依据下，对具体的当事人主义构造与职权主义构造的灵活运用与混合。因此，有学者认为在20世纪90年代的混合主义的主张中“已经可以发现我国当下学者们所谓的协同主义的魅影”，^[22]甚至直接质疑协同主义作为一种独立的诉讼构造，其项下的程序规则和诉讼权利义务并不具有一般性、非矛盾性、明晰性、现实可能性、稳定性等属性。^[23]

总之，笔者认为，二元极化对立的当事人主义诉讼构造与职权主义诉讼构造构成观察民事诉讼构造、确定法官与当事人互动关系的基本视角，在诉讼程序的继续与进展、事实主张与证据资料的发现、诉讼调查的限度与范围等基本问题上，两者居于绝对的对立状态——当事人主义强调当事人的绝对主导，职权主义则强调法官的职权主导。只有这种极化的对立才可能对我国现行制度的性质定位及未来的转型方向产生明确的理念指引作用。协同主义强调当事人作用与法官作用之协同虽然具有现实的必要性，但是在理念上没有当事人主义与职权主义这一二元划分所具有的作为“理想类型”的理论作用。