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传统民事诉权理论的概述与优化

时间:2023-07-18 理论教育 版权反馈
【摘要】:民事诉讼制度是独立于民事实体法的公法。

传统民事诉权理论的概述与优化

(一)私法诉权说

该说认为诉权是基于私法而产生的一种实体性权利或行使私法上权利的一种手段。根据诉权与实体权利间具体关系之不同,又可划分出“发展阶段说”“组成部分说”和“属性说”。发展阶段说认为诉权作为潜在的权能而内含于实体权利之中,因为实体权利受到侵害而发展为一种旨在通过诉之于法院而消除侵害的私权的权能。组成部分说则认为,诉权是权利的一个独立组成部分,即民事权利由本权、请求权和诉权三要素所构成,各要素在不同阶段根据不同目的而展示各自内容,诉权通过诉讼的启动而保护本权。属性说则认为诉权是民事权利的强制属性的表现,即权利本身意味着法律上的强制之力,而通过诉权启动诉讼以保护私权,正是这种强制力的展现。[4]

简而言之,私法诉权说与私权保护说之目的论具有紧密关联,是民事诉讼法完全服从于实体法之时代的产物,民事诉讼的目的完全在于实现实体法预先规定之私权而无独立存在之价值,因而当事人根据诉权所享有的请求法院作出裁判之权利,亦只能为一种实体上的私权,尤其表现为私权之本权不能实现时,它是一种行使权利或救济损害的手段。

该说的基本问题是由于完全取消了民事诉讼法独立存在的价值,因而在以下几个问题上无法自圆其说:首先,诉权指向国家司法机关而非私人个人,如果诉权如同请求权一般,仅是私权的权能或组成部分,则当事人仅能向私人提出私权实现的主张,而完全无法仅以享有诉权的理由,即强制要求法院对私人权利的争议作出裁判。根据私法诉权说完全不能解释国家公权力根据诉权之要求而参与私人权利争议的理由何在。其次,当法院依据原告的请求对案件进行裁判后,不论原告之实体权利是否受到裁判的确认与保护,当事人的诉权被认为已经得到行使,因此,诉权仅为一种要求法院启动诉讼的程序权利,而非实体权利,其是否受到行使与尊重,并不依赖实体权利。最后,在消极确认之诉上,原告并未享有私权,甚至原告希望通过诉讼达到的目的就是通过法院的判决确认其不享有相关私权。因此,将诉权的性质及其有无建立于实体私权存在与否之上,无法适应于民事诉讼法的发展,而必须认可民事诉讼制度的独立性及其独立于民事私法之外的公法性质。

(二)公法诉权说

公法诉权说最先是在私法秩序维护说之目的论下发轫。民事诉讼制度是独立于民事实体法的公法。民事诉讼法是为了消除实体权利争议对于社会秩序所产生的消极影响而设置,而非为了实体权利的实现等基本认识的确立,在诉权论上便开始强调诉权的公法性质,认为诉权是指向国家、请求法院裁决私人权利争议的公法上权利,而非指向对方当事人的私法权利。这可以看作是真正意义上的诉权论的开始。根据具体观点之不同,有抽象诉权说与具体诉权说。

抽象诉权说认为:“当事人得以起诉行为,要求法院开始或实施诉讼程序,并为裁判之权利,即为诉权。”[5]该说仅明确了诉权的公法性质,而没有设定谋求具体的判决种类及内容。也就是说,诉权的行使仅要求法院形式上根据诉权而必须启动诉讼,而对裁判之具体内容是否应当响应诉权则并无要求,只要法院作出判决,即可认为诉权已经满足。根据此种学说:其一,即使法院作出驳回判决,诉权也已得到满足,因此诉权无实质意义。其二,由于诉权内容的完全抽象与空洞,人们完全不能借助诉权概念去在具体个案中判断何人具有诉权、得以启动诉讼程序,因此,诉权便“实质上与诉讼权利能力相混淆而不具有独立的理论价值”[6]

具体诉权说(又称为权利保护请求权说)在弥补抽象诉权说之弊端上发展而来。根据该说:首先,诉权的性质是一种权利保护请求权,即个人向国家要求通过民事诉讼来保护个人权利的请求权。其次,提起诉讼是受宪法保护之权利,即使是无实体权利人也可以根据诉讼法之规定而提起诉讼。最后,在具体个案中,诉权在起诉之前存在于当事人双方之中,但诉权具体归属于何方,需要通过当事人向请求法院作出有利于己的判决之方式实现,当审理终结时,法院必须对享有诉权一方作出有利判决。

诉权存在需要具备权利保护的要件,主要包括实体上权利保护要件和诉讼上权利保护要件。实体上权利保护要件是指要求法院向原告为胜诉判决之要件,其本质上是当事人主观希望法院确定其存在的私法上权利的实体成立要件。诉讼上权利保护要件则包含当事人适格(当事人有资格就诉讼标的所指向之权利义务关系进行诉讼)和诉的利益要件(具有通过民事诉讼制度加以解决争议的可能性与必要性),其用以判断法院是否需要就当事人的权利保护请求权进行实体审理。[7]

根据该说,诉讼上权利保护要件缺乏者,应以其诉不合法而驳回原告之诉;而实体要件缺乏者,则以诉无理由而驳回诉讼请求;两者皆具备者,则法院应当作出认为原告有理由的胜诉判决。正是因为该说既从宏观上说明了诉权何以存在,又为具体个案中判断诉权之有无确立了可行的判断标准,因而在相当长的时间内具有通说地位,并始终为司法实务界所青睐。(www.xing528.com)

具体诉权说的不足在于:首先,它将诉权界定为具体要求法院为己方胜诉判决之权利,即“将原告之主观希望,作为权利之内容”[8],然而法院之判决由法官根据事实与法律而独立地作出,判决内容并非完全根据原告之主观希望的存在或不存在而为完全二分法的判断,法院有权根据自由心证作出部分胜诉之判决,其时原告之诉权是否已经行使,难以作出圆满的解答。其次,当事人是否具有诉权需要经过诉讼程序的实体审理才能够作出最终判断,而诉权本身已经在诉讼程序之外赋予了当事人启动诉讼的权利,其存在尚需在诉讼程序中作出判断,显然是循环论证。最后,根据具体诉权说,只有胜诉一方享有诉权,那么当原告之起诉以诉无理由被驳回时,则即使被告未采取行使诉权的任何行为,甚至完全缺席诉讼,则原告之败诉仍被视为被告行使诉权之结果,这明显难以自圆其说。[9]

(三)本案判决请求权说

本案判决请求权说认为,诉权仅仅是“当事人要求法院就自己的请求是否正当作出判决的权利”[10],即本案判决的权利。无论当事人的请求被法院承认还是驳回,当事人的诉权都已经得到实现,诉权仅仅是一种“要求法院解决纠纷的权利”[11],与实体权利以及法院对实体权利作出的最终判断无关。诉权的存在既不取决于具体私权是否存在,也不取决于原告的权利主张是否具有实体上的正当性,诉权仅仅是当事人要求法院就自己之请求作出判决的完全程序上的权利。

本案判决请求权说的理论基础建立在纠纷解决说之民事诉讼目的论之上,即民事诉讼制度的目的就是为了通过诉讼解决私人主体间的纠纷,当事人的权利主张在获得法院判决前处于游移不定的状态,只有形成既判力的判决才能够使得权利的存在与否获得确定性的决断,因此权利的存在与否由裁判所确定而非根据预先的实体法规定。根据此种诉讼目的论,诉讼判决的正当性标准并非先在于诉讼程序之外,而是通过诉讼程序本身获得的,因此,根据诉权而启动之诉讼程序自然也不是为了实现预先规定的实体权利义务关系或者当事人预先假定的主观权利主张,根据诉权所启动的仅仅是一个留待法官最终作出正当性判断的诉讼程序。

具体诉权说将诉权的存在完全绝对化地依赖于实体权利,而抽象诉权说又完全脱离实体权利与个案争议,仅具有形式效力,本案判决请求权说是为了解决具体诉权说和抽象诉权说之困难而提出的,因此本案请求权说具有在两说之间调和的色彩:既不像抽象诉权说完全抛弃了实体权利主张与诉权之关系,也不像具体诉权说完全将实体权利作为诉权存在与否的标准,而是折中地将请求法院审理实体权利主张是否恰当作为诉权存在的基础。因此,根据本案判决请求权说,诉权成立的要件仅包括当事人适格和诉的利益这两大要件,而与任何实体性的要件无关。也就是说,只要当事人有资格就诉讼标的所指向之权利义务关系进行诉讼并且争诉的纠纷有通过司法程序加以解决的必要,则不论当事人是否实际上享有实体权利,诉权就已经存在。

本案判决请求权说的困难是:当事人仅能根据诉权启动诉讼,即使其主观愿望与客观的诉讼结果完全矛盾,其诉权也已经被视为实现。也就是说,当事人行使诉权仅仅是为了解决纠纷、请求法院作出确定性裁判,而非为了争取有利于己之判决,这不免使人感觉牵强。此外,本案判决请求权之诉权构造上完全抛弃了实体要件,然而作为诉讼要件存在的当事人适格在大陆法系传统之规范出发型诉讼中,仍依赖于争诉的实体权利义务关系而非争诉的自然事实来加以确定。也就是说,本案判决请求权之诉权要件中虽然排除了实体要件,但当事人适格这一诉讼要件存在与否的判断上,仍需要暗中接引实体要件,而在案件的实际审理中,则更是仍以实体权利义务关系为当事人双方诉讼攻防与法院裁判的首要依据。这也是大陆法系民事诉讼作为实体法与程序法综合作用之场域,所难以摆脱的二元张力之困境。

(四)二元诉权说

二元诉权说为苏联及我国部分学者所主张,认为诉权应当划分为程序意义上的诉权(起诉权和答辩权)以及实体意义上的诉权(胜诉权)。二元诉权说实际上是私法诉权说、抽象诉权说与具体诉权说的简单综合,在继受三大学说缺陷的同时,并未创造出新的认识。所谓程序意义的诉权仅仅表示起诉权与答辩权,但诉权本身就是进行诉讼、实施诉讼行为之权,专门强调诉权的程序意义不过是一种同义反复。而所谓的实体意义的诉权也不过是具体诉权说中的胜诉权而已,因而也继承了胜诉权如何能够在案件事实查明前就预先存在的困境。[12]

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