环境民事公益诉讼制度的环境保护功能

（一）环境民事公益诉讼制度的理论机能^[43]

由于环境公共利益的非可独占性，很容易形成“公地悲剧”，即：“公共资源具有消费竞争性、非排他性和不确定性等特征，使资源使用者面临强烈的搭便车、规避风险和责任的诱惑，从而使公共资源一直面临着过度使用、退化和潜在毁灭等问题。”^[44]而且由于环境公共利益指向的是整体自然环境的优良与生态功能的完备，因此，不可能通过明晰产权等手段将之内化为个人权益而加以保障，也就是说环境公共利益保护中必然面临着市场失灵之问题——“环境问题长期以来一直被认为是‘市场失灵’造成的，外部不经济性是造成环境污染和环境破坏的根源”^[45]。面对环境公益保护中必然存在之市场失灵问题，则必然呼唤政府及时的权力干预，以救济市场失灵。

一般来说，“公共利益的保护应交由政治过程来完成”^[46]。救济市场失灵、保护公共利益的基本方式乃是由立法机关通过立法来界定环境公共利益、形成保护环境公共利益的公共政策，由专门的环保行政机关依立法机关之意旨，对环境公共利益作专门的保护。

但是由于主观恶意、疏忽或认知错误等原因，救济市场失灵的立法机关和行政机关本身同样可能失灵。

1.立法机关在环境公益保护中的失灵

如前所述，民主的多数决方式并非公共利益的完美代表，多数决仅仅是公共利益的一个近似的表现，却并不等同于公共利益。根据阿罗不可能定理，普遍一致的偏好是无法形成的，即使是退而求其次的民主多数决，即选择出多数人同意的偏好，也是可疑的。早有学者通过简单的数学实验指出，在不同的投票程序下，能够获得多数票的方案可能是完全不同的。此外，以实现公共利益为名提出的某一具体情势下的利益分配方案在最初被提出时，只能来自少数倡议者，这一特定的利益分配方案即使经过若干轮多数决后，成为最后定案的、表面上符合民主之多数同意的偏好选择，终究首先只是少数人作出的偏好选择。它只需要在每轮投票中不断战胜与之竞争的、同样是由少数人提出的偏好选择就能够最终表面上获得多数人的同意。由于民意的汇聚表达需要借助一定的组织与程序，最终形成的所谓多数意见往往是一种不断胜过其他少数意见的某一特定少数意见。这是民主制不能摆脱的困境。如果民主制仅能近似地形成多数意见，那么以这种近似的多数意见去近似地代表普遍性的公共利益，这本身就是可疑的。正如有学者指出的，民主制的优势可能并不在于它能够选择出真正代表多数人意见的、更为合理的决定，而仅仅是通过多数人程序上的投票同意而更可能顺利推行。^[47]

即使某一公共机关或某一项公共决策真正代表了某一社会中的多数成员，也并不意味着这一机关的行动或这一项公共政策的施行就必然是在保护着公共利益。以多数人的同意侵害少数人的正当权益，并非对公益的保护，而只是多数人的暴政。如前所述，个人权利体系本身意味着一种蕴含了公共利益的个人利益，而公共利益本质上也是一种能够为具有普遍理性与基本道德良知的抽象个人同意的利益。赞同人数的多寡仅仅是公共利益是否存在的一个识别指引，却并不能与公共利益等同。在很多时候，恰恰是少数人的意见代表了公共利益的所在。20世纪60年代美国民权运动兴起后，作为少数族裔的美国黑人正是以保护公共利益的名义发起公益诉讼的。当多数人的意见错误乃至邪恶时，将多数人的意见等同于公共利益是极其危险的。

2.环保行政机关在环境公益保护中的失灵

即使立法机关通过多数决而形成的公共政策确实代表了环境公共利益，在由环保行政机关执行立法机关之决策时，也可能由于环保行政机关的失灵而使得环境公共利益的保护不能实现。环保行政机关的失灵可能发生在以下这样的情形中：环保行政机关由于怠惰而拒绝积极主动地维护环境公共利益；环保行政机关为了追求机关成员的个人利益而滥用环境公共利益之名义来软化相对人的个人权利，从而加以侵害；环保行政机关由于信息的缺乏或能力的不足，不能及时地发现和制止侵害环境公共利益的行为等。

此外，如前所述，环境公共利益的外延具有不确定性，环境公益受到损害的形态与类型以及人们对于环境损害的认识都可能随着科技的发展而不断扩张，但是受限于行政行为的合法性原则的约束，公法上赋权行政机关采取的行政行为总是相对滞后的——“根据我国现行行政法律法规的规定，对环境公共利益的行政保护的主要手段是行政罚款和责令限期治理等，难以填补环境污染和生态破坏导致的环境公共利益的损失，对于违法者的威慑不足”^[48]。也就是说，在此种状况下，环保行政机关的失灵更是结构性的、内生性的。

3.司法机关对于前述失灵的救济

面对上述立法机关和环保行政机关可能的失灵，司法活动的基本特点恰能够在公共利益的保护中补救此种失灵，并通过对此种失灵的补救，最终完成对市场失灵的补救从而维护公共利益。司法活动的基本特点是：两造当事人地位平等、双方的意见受到同等的尊重、双方拥有同等的攻击与防御手段；法官作为善意中立的第三方，在双方就争诉问题充分对话、沟通、发表辩论意见后，从中选择更符合事实、更具价值与认知合理性的意见以裁决案件。在司法活动的过程中，起决定性作用的并非双方人数的多寡、财产的贫富或权力的大小等，而只取决于哪方的意见更具有合理性和说服力。司法活动对观点和论辩的看重恰恰符合本书前述对于公共利益之目的性价值的本质属性的探讨。

而公共利益本身是一个较为模糊的概念，它所指向的对所有人都有利的利益分配格局或者说对人类普遍道德良知的维护本身是需要经过阐释才能有十分明确的指向的。同时，立法活动乃是对社会生活的抽象指引，不管是界定、正面列举或反向排除公共利益，由于语言天然的模糊性和人类理性的缺陷，仅仅凭借立法不可能完善地保护公共利益或者完全防止公共利益概念的误用而对个人权利的损害。而司法活动作为法官运用司法权将法律恰当适用于个案事实的判断活动，恰恰为公共利益在个案中的实践判断与微观平衡提供了平台。

当公共利益保护面临立法机关失灵，也就是代表着公共利益的少数派的正确意见在民主之多数决下被压制时，只有通过诉讼的方式才能够使得双方在司法这一极力避免社会现实要素干预的场域下获得意见表达权的平等，在这种平等论辩的环境中，少数派所代表的公共利益才有可能越过多数人的意见而彰显出其普遍性，实现一种“从力量的逻辑向逻辑的力量的转变”^[49]。而当公共利益保护面临环保行政机关的失灵时，当环保行政机关出于错误判断、怠惰、能力不足、自利或者缺乏必要的合法手段等原因而未及时保护公共利益时，通过热心公益保护之社会共同体成员或其他相关机关提起公益诉讼的方式，则能够充分调动和运用社会共同体成员之间分立的信息，通过司法过程对行政机关的前述失灵予以补足或纠正。正如有学者所指出的，在这个“风险社会”中，“司法权全面采取能动主义立场，积极介入环境、消费者保护等公共利益事务之中，通过精细的司法审查来确保相关行政机关能够在行政程序之中吸纳公众参与，并且能够在作出行政决策时适当考虑相关各方的利益，以有效维护社会公共利益”^[50]。

由于司法活动本身之特点与公共利益保护的契合性，为了救济前述立法机关与行政机关可能的失灵，运用司法手段，以提起诉讼、两造决胜的方式保护公共利益因此便具有了某种必然的趋势性：“现在行政权和立法权得到显著加强，与此相应也需扩大司法权。牵制和平衡就要求司法部门在现代状况下，拥有足够的能力以实现传统的自由拥护者的职能。超级立法、超级行政——现代社会典型的恐怕也是不可避免的两大特征——要求对其加以控制的超级法院。这种现象决不仅限于美国”^[51]。

（二）环境民事公益诉讼制度的现实机能

虽然救济立法机关和行政机关在环境公益保护上的可能失灵为司法权介入环境公共利益保护提供了理论上基本的正当性与必要性说明，但是此种理论上、客观趋势上的司法机能如何落实为具体的司法制度的建构，或者此种理论上的制度潜力将在多大程度上体现为现实的制度建构，则正如本书第一章所展示的，仍常常取决于各国政治与法律上不同的宏观生态，以及司法制度之任务与功能的内部划分——“是否有必要采用促进公共利益诉讼的方法，只能因国家的不同而定，在各国内部也必须区别考虑要求执行的是哪个领域的法律”^[52]。

虽然我国环境民事公益诉讼制度仍处于草创的阶段，制度的可能性空间仍需要进一步的立法与司法实践来加以充实。但在笔者看来，无论从宏观的政治与法律生态，还是从司法制度的内部职能划分来说，环境民事公益诉讼的制度机能主要体现在救济行政机关之失灵上，特别是补充行政机关能力之不足、作为一种环保执法之诉而发挥作用，救济本应由行政机关加以主动干预的环境公益保护上的市场失灵现象。

具体而言，环境民事公益诉讼的现实机能较其理论机能有以下的限缩：首先，环境民事公益诉讼难以对立法机关之失灵进行救济，也就是说我国司法机关难以通过环境民事公益诉讼参与公共政策的形塑；其次，环境民事公益诉讼难以直接挑战行政机关对于公共利益的具体判断，也就是说我国司法机关在环境民事公益诉讼中主要对行政机关的“主观失灵”^[53]进行救济，此种机能主要由环境行政公益诉讼发挥；最后，环境民事公益诉讼的现实机能主要在于补救行政机关的“客观失灵”^[54]，发挥环保行政执法之诉的作用。

总之，我们认为，我国环境民事公益诉讼制度在现实运作中不仅无法直接参与公共政策的形塑，甚至难以直接发挥法律监督之功能，而主要进行一种补充性的“行政执法”，对于我国现在环境法治而言，环境民事公益诉讼制度主要的作用不是“纠正”而是“补充”。我们作出上述论断的理由详述如下。

第一，我国司法机关缺乏救济立法机关失灵、形成公共政策的制度上与实践上之空间。

就我国现行政体而言，以人大为核心的“一府两院”的系统内，通过立法形成公共政策是人大的当然职权。法院之司法权力由人大派生而来，对它负责，受它监督。司法权只能严格地遵照人大之立法来适用法律，而无权对人大制定之法律进行挑战。虽然立法的抽象性和立法者理性的有限性不可避免地赋予了法官在实践中按照自己的意志解释法律、重塑公共政策的一定空间，但是法官无权直接挑战立法机关既定的公共政策，显然使得此种空间的运用大大受到限制。

不仅如此，我国现行宪政体制实质上是由两套并行的制度与价值系统构成，一者是政治系统，即中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，以执政党中国共产党为核心，以政治性的“中国人民”为服务对象；另一者是法律系统，以人民代表大会为核心的“一府两院”，服务于法治性的“公民”^[55]。由于“法律对政治具有事实上和逻辑上的依赖性”^[56]，后一系统必然需要服从于前一系统，也就是说虽然人大现实地制定法律、具体地形塑公共政策，但是客观法秩序背后的政治根基并不能由人大自由地决定，而必须由以执政党为核心的政治系统另行塑造。换言之，由于环境公益的价值衡量性，环境公益是否存在、如何加以保护是一个高度政治性的问题，在我国现行宪政体制下，其首先要服从于作为执政党的中国共产党在“中国人民—中国共产党”这一政治性的交互关系中对环境公益的理解与阐释。^[57]

对于实现三权分立的西方国家来说，各机关基于职能的划分而以各自的方式参与公共利益这一政治问题的解决及法律制度的建构，因此司法机关可以直接介入政治过程、直接参与公共政策的形塑（虽然并不是毫无限制的）。但是由于我国实行的是上述政治系统与法律系统并行的宪政体制，司法机关作为由人大所派生之机构，不仅直接介入环境公益的政治决定过程缺乏依据，甚至在服从特定政治决定的前提下参与具体的公共政策的形成，在制度上都是有极大困难的。

不仅如此，就我国公权力运作的现实来看，我国司法机关也缺乏足够的权威与力量，在环境民事公益诉讼的个案中直接承担公共政策形成之任务。虽然在我国现行宪政体制下，司法机关独立裁判案件、与行政机关属于并立的人大权力的派生机构，但现实的状况是我国的法院组织在内部和外部都高度的组织化，我国司法机关在各地方政府的领导之下，和行政机关处于相同的行政序列之中，受到与行政机关一样的行政科层管理，在内部的组织结构上也与行政机关采取同样的官僚科层结构。这种官僚科层结构强调纵向的权威—服从关系，遵循效率优先、具体目标导向的工具理性主义。^[58]

总之，从宪政体制上看，我国法院具有较为强烈的政治响应性，作为中国共产党领导下的司法机关，必须考虑执政党的政策与执政理念对司法活动的要求。^[59]而从现实的权力运作方式看，我国的司法机关往往还不得不顺应地方行政机关，由此造成：对于价值衡量性的公共利益的判断来说，某一具体个案中环境公共利益是否存在、如何保护往往直接取决于执政党与立法机关的价值衡量与执政决策，需要服从于执政党、立法机关乃至当地政府对于经济发展、社会稳定和环境公益保护之间的具体衡平。(www.xing528.com)

不仅如此，即使前述制度与实践上的限制被消除，承担此种救济公共政策失灵的功能对于我国环境民事公益诉讼制度而言仍存在一定的困难。理由在于：我国环境民事公益诉讼制度对于环境侵害之认定标准乃是借鉴侵权责任法上对于环境侵权责任之成立要件的判断而形成的。在此种标准下，环境民事公益诉讼所能处理的环境公益损害之类型相当有限。相当程度上只有在基于环境介质，同时对环境公益和环境私益造成损害的环境侵害案件中，环境公益损害容易借由环境侵权之标准加以认定。而在有助于重新界定环境公共利益之存否与保护、从而形成公共政策之案件中，此种环境侵权责任要件反而阻碍了司法权的创造性作用的发挥。

以原告重庆市绿色志愿者联合会分别诉被告北京小度信息科技有限公司、上海拉扎斯信息科技有限公司、北京三快科技有限公司之环境污染责任纠纷的环境民事公益诉讼案件为例^[60]，原告以各被告在外卖经营活动中实施了“浪费资源、危害生态环境的经营模式”^[61]为由，请求法院判令被告方“在其平台提供的订餐界面首页显著位置设置是否有偿使用一次性餐具、是否使用塑料袋选项，并对一次性筷子、塑料袋等明码标价、收取费用”^[62]。本案如果获得法院裁判支持，则显然便形成一项由法院之裁判而作成的行政公共政策，各外卖公司的商业运营模式将由于法院的判决而产生普遍性的变更，各同类商业公司将实质上受到一项普遍性的环保公共政策的约束。但如果按照环境侵权责任的成立要件来加以判断，便会发现：首先，外卖公司采用一次性餐盒的商业运营行为是否为损害公益之行为，难以直接从既有法令之中得出适法性判断^[63]；其次，一次性餐盒、塑料袋等物品的使用当然可以在环境法之意义上对于自然环境之优良、生态系统功能之完备造成损害，但是此种损害显然并非民法意义上之损害后果，而此种损害后果是否需要被认定为需要保护之环境公共利益，显然只能从公法上予以判断；最后，就因果关系而言，由于环境公益损害往往具有时间上的潜伏性、影响地域上的广泛性，不论采取原因说或条件说，本案中各被告之行为与环境公益损害之间显然很难具有民法意义上之因果关系，而只能从环境公法或环境公共政策的角度才可能认为其具有因果关联，从而需要通过立法或行政的公共政策来予以禁止，以保护环境公益。^[64]

正因为因此，有学者指出，我国环境民事公益诉讼的设计初衷“主要是为了依靠环保公益组织和司法机关处理一些事实清晰、损害明确、后果严重且行政机关难以解决、具有典型性的环境污染案件”^[65]。亦有学者基于我国宪政体制的基本安排，将环境公益诉讼理解为通过诉讼而发起的一种法律监督程序，其在制度本源上就不具有形成公共政策之功能，而只是在“功能最适”要求下为了促进法律实施而创设的监督性制度。^[66]

第二，我国环境民事公益诉讼仅能针对环境公益侵害者提出，系纯粹针对污染者的环保执法之诉。

我国环境民事公益诉讼制度虽然规定于民事诉讼制度之中，并且其实体依据、诉讼请求、责任承担方式具有强烈的“民事性”，但是此种“民事性”的表象之下乃是“行政性”的实质。

《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，环境民事公益诉讼之被告必须是符合《民事诉讼法》第119条所规定的“明确的被告”。有资格成为此处之被告者，显然只能是我国《民事诉讼法》第3条所规定之公民、法人或其他组织。而根据《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第18条之规定，环境民事公益诉讼的被告得被请求承担“停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任”。

根据前述条文之规定，我们可以看到，环境民事公益诉讼的“民事性”体现在：首先，被告的“民事性”，即其只能是实施了损害环境公共利益之行为的公民、法人或其他组织；其次，承担责任的“民事性”，即被告所承担的责任乃是民事侵权责任中常见的“停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉”等责任种类。

我们需要看到的是，这种“民事性”是表面的，被告所承担之责任在严格意义上说乃是一种行政责任。被告承担责任的法律基础并非来自其对于原告的私法上义务的违反，而是来自对保护环境公益的公法上义务的违反。通过追究被告的责任，所实现的也不是《侵权责任法》上的私法目标，而是《环境保护法》《环境影响评价法》《大气污染防治法》等诸多环境保护的法律法规所体现出来的公法目标。

不仅如此，被告承担责任的对象也并非原告，而是负有环境公益保护职责的公权力部门。《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第26条规定：“负有环境保护监督管理职责的部门依法履行监管职责而使原告诉讼请求全部实现，原告申请撤诉的，人民法院应予准许。”根据本条规定可以看出，从最高法院之司法解释的观点来说，环境行政机关对于被告行政责任之追究完全可以充分地取代或者填补环境民事公益诉讼中被告所需要承担的“民事”责任，以至于一旦认定行政机关之行为足以充分保护公益，民事公益诉讼便当然地失去了续行的必要，而可以例外地由原告撤诉。换言之，此种以民事方式所追究的责任在实质上是一种行政责任，一旦行政机关切实通过行政责任之追究而保护了环境公共利益，则通过环境民事公益诉讼之“民事责任”方式保护环境公益便也丧失了必要性。

虽然此种针对环境公益侵害者的责任仅具有表面上的民事性，但是从此种表面性的民事责任而能够引导出环境民事公益诉讼制度的建构，仍有其特定的脉络。

首先，在我国现行立法体系下，通过司法手段追究违法者行政责任的诉讼行为，无法被纳入行政诉讼法的调整范围之内。行政诉讼法作为通过司法权审查行政权运作之合法性的重要制度，所处理的是公民、法人或其他组织针对行政机关之行政行为可能损害其合法权益而产生的行政争议。也就是说，行政诉讼法虽然需要在审理行政争议时对行政责任之追究进行处理，但是行政诉讼法是一部“民告官”之法律，乃是从控权角度去审查行政责任上所产生之争议，而基本上没有从行政机关履职之角度去追究行政责任之适用空间。

其次，在无法适用行政诉讼法加以调整的前提下，我国立法又确实赋予了环保行政机关通过诉讼方式追究行政责任的制度，典型如《海洋环境保护法》第90条规定：“对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。”此一规定早在相关环境民事公益诉讼之立法出台之前便已存在，根据本条规定环保行政机关有权为了履行其行政管理职责而向责任者提出损害赔偿的诉讼请求，但是本法却未对此种诉讼以及此种诉讼下要承担之责任的性质作出明确的界定。

最后，通过此种“表面上”的民事诉讼方式追究侵害者的行政责任或者说公法上责任，或者说将其等同于民事责任而纳入民事诉讼中加以解决，在国际法与域外立法上亦有先例。比如《国际油污损害民事责任公约》明确规定了对环境公共利益损害的赔偿，并明确将之纳入民事责任中加以处理：“虽然公约最终目标是保护环境，但‘民事责任’的标题可见其私法性是明显的。”^[67]“《1969年国际油污损害民事责任公约1992年议定书》规定强制清污产生的费用为民事责任”。^[68]此外，美国在1990年的《油污法》中也同样授权美国国家油污基金中心在履行油污清理、环境保护之行政职责时，通过诉讼制度追究相关责任主体的民事责任，以赔偿所造成之环境损害及各项相关费用。当然，将此种责任界定为民事责任，亦是英美法系无成型之公私法划分，“私人和公共机构都遵循同样的法律规则”^[69]这一法律传统下的当然表现。

总之，环境民事公益诉讼之民事性，乃是外观上的民事性，其内在实质乃是对于环境公益侵害者的行政责任的追究——虽然此种责任的承担方式可能在立法上已经超出了既有的环保行政法律法规对于行政责任的明确规定，是通过原告之诉讼而产生一种类似于行政执法之效能，是一种通过民事责任追究之方式，实现对于实质上之行政责任之追究与行政职能之履行。因此，亦有学者将此种通过传统上之民事手段来实现公共行政目标的做法，看作是公私法融合、提升公共治理水平、平衡公共利益与当事人权益的积极尝试。^[70]换言之，将环境公共利益之保护纳入民事诉讼制度之中，乃是特定制度脉络下的一种有效尝试，但是必须清楚了解的是，就其本质而言，环境民事公益诉讼制度作为专门针对环境公益侵害者的环保执法之诉，其内在实质是环境行政责任的追究，是通过私法制度来实现公法上的目的。

第三，在我国当前坚持公私法划分的立法体系下，司法审查是行政诉讼的职能。

虽然如上所述，环境民事公益诉讼主要发挥着环保执法之诉的机能，但是在此种机能下，并非当然地不能对环保行政机关之环保行政行为加以审查和挑战。特别在其他享有诉权之环境民事公益诉讼的原告发现被告之侵害环境公益的行为系经由环保行政机关之许可而合法实施时，环境民事公益诉讼的提起便实际上对环保行政机关的行政行为进行了审查与挑战。但是由于我国仍然坚持公私法相区分的立法体系，此种机能的发挥必然大大受限。

以北京公益组织自然之友环境研究所诉回龙山水电站项目建设方云南华润电力（西双版纳）有限公司、环境影响评价单位中国电建集团昆明勘测设计研究院有限公司的环境民事公益诉讼为例。^[71]本案原告方诉称回龙山水电站的建设会导致水电站建设区和淹没区中具有极高生态价值的国家重点保护植物、热带雨林植被砍伐和破坏，并会阻隔罗梭江流域鱼类洄游通道，因此请求法院裁判被告方停止继续建设回龙山水电站并支付生态服务功能损失费。在环境民事公益诉讼中，受到追诉的只能是环境公益的侵害方，即本案中的云南华润电力（西双版纳）有限公司与中国电建集团昆明勘测设计研究院有限公司。但是本案所争诉之侵害行为并非侵害方擅自违法所为，而是获得了云南省环保厅在2011年签批的《关于小黑江回龙山水电站环境影响报告书的批复》的明文审批许可。按照我国《环境影响评价法》的相关规定，环保行政机关不仅有责任在事前进行环境影响评价，亦有责任在批准环境影响评价后，仍对项目之建设的环境影响进行跟踪检查。也就是说，本案所争诉之侵害行为得以实施之关键并不在于受到民事追诉的侵害方，而是给予了行政许可的环保行政部门。但限于我国民事诉讼与行政诉讼的严格划分，我国现行环境民事公益诉讼乃是纯粹针对侵害者的诉讼，不仅法官无权在本案中就环保行政机关之行政决定进行司法审查，本案中许可被告之行为的环保行政机关也无权参与本案之审理，就本案争诉之焦点问题从环保行政机关之角度发表意见——因为在我国现行立法下，环保行政机关有权在法院受理环境公益诉讼后的10日内收到法院的书面通知，并基于《民事诉讼法》第15条之规定支持原告起诉，但没有辅助被告方而参与诉讼的权利。

在此种情况下，环境民事公益诉讼虽然可以在排除前述环保行政机关参与、不对环保行政机关之行政行为进行审查的情况下径直对于被告方之行为是否侵害环境公益进行判断，但是此种司法裁判之作出缺少了对该行为之合法性作出行政决定之环保行政机关的参与，不仅欠缺实体上的正当性，也可能造成法院之民事裁判与行政机关之行政决定间的矛盾。只有建构完善的环境行政公益诉讼制度，赋予各类主体以提起环境行政公益诉讼的资格，使其能够直接就环保行政机关可能侵害环境公共利益的行政行为直接提起诉讼、进行司法审查，并建立环境行政公益诉讼与环境民事公益诉讼间流畅的程序衔接管道，才可能理顺其中可能的矛盾与冲突。^[72]

可见，由于我国公私法划分的传统立法体系，对于前述运用司法权在环境问题上救济行政机关之失灵而言，环境民事公益诉讼作为一种专门针对侵害者的环保执法之诉，其主要机能在于弥补环保行政机关之客观失灵，通过司法手段直接追究违法者的行政责任。对于环保行政机关之行政行为之审查与挑战之职能应当赋予环境行政公益诉讼制度。虽然由于环境公益本身的价值衡量性和个案判断性，在民事公益诉讼始终存在着对行政机关乃至立法机关之失灵进行附带审查之可能，但在我国现行立法体制下必然带来司法权与行政权之职责分工、环境民事公益诉讼与环境行政公益诉讼如何避免矛盾等基本问题。

基于以上原因，本书认为不论从我国既有宪政体制、司法权运作之传统还是民法上之环境侵权责任与公法上之环境公益侵害间的区别来看，环境行政公益诉讼在救济立法机关失灵、形成公共政策上随着制度的完善或许尚有更进一步的运作空间，但环境民事公益诉讼作为一种环保执法之诉，其机能在此一任务上很难得到发挥，环境民事公益诉讼主要是为了补救行政机关失灵，通过司法权的运作来追究环境公益直接侵害者的责任，最终实现对市场失灵的救济。

我国环境民事公益诉讼制度尚在探索之中。就目前来看，我国环境民事公益诉讼制度之现实机能主要体现为一种环保行政执法之诉，主要的机能定位是补充行政机关在环境保护中的不足——此种不足可能因为怠惰、失职、缺乏信息、缺乏必要的合法行政手段等原因造成，补充和替代行政机关向直接侵害者追究环境公益保护之责任。

但是，我们必须说明的是对于此种现实机能是否能够向前述之理论机能不断扩张，则需要继续观察我国民事司法实践的发展。正如本书前述两个至今尚未审结的司法案例所展示的，在环境民事公益诉讼与环境行政公益诉讼截然二分的制度体系下，我国环境民事公益诉讼在实践中发挥本书在“理论机能”中所涉及的对于政府机关公共决策的司法审查、促进环保公益保护的政策形成等机能的可能性是始终存在的。

这种可能性存在的根源在于，环境公共利益在内涵上具有模糊性、外延上具有不确定性，其作为一种实践性的概念工具，无法被预先要件化地规定于实体法中，只要环境民事公益诉讼以环境公益保护为目的而创设，则关于环境公益是否存在、如何保护之前设性问题便不能完全通过环境侵权责任要件的认定来解决。^[73]

正是因为环境公共利益的此种基本特性，此种理论机能无法被彻底地排除环境民事公益诉讼制度未来的可能性之外。因此本书下面对于以环境保护为目的之民事诉讼制度的基本类型特点的概括，主要依据其环保执法之诉、补充行政机关之不足的现实制度机能而展开时，仍部分地及于此种诉讼制度因前述之理论机能而可能具有的类型特点。