塞尔维亚刑事诉讼法典中特别取证措施的优化

考虑到国内和国际法律文件对人权和自由的保障，尤其是隐私权的保障，特别取证必须建立在法律基础上且有合法目的，以防止特别取证的滥用，许多国际法律文件中规定了特别取证，以事先对特定形式犯罪的更有效的反制。

“特别取证措施”规定于塞尔维亚《刑事诉讼法典》第七章“刑事证据”一章的第161—187条。除有关对秘密调查员作为证人询问的规定外，特别取证手段可以在事前程序中发生。若相关取证措施符合刑事诉讼法的规定，该措施取得的证据就可以在法庭上作为证据使用。否则，法院的判决就不能建立在以这种手段收集的证据的基础上。塞尔维亚刑事诉讼法规定了六种特别取证措施，即，秘密监听通信、秘密监视及记录、冒充行动、计算机数据搜查、管控运输和秘密调查员。显然，检察官、法官在预备程序中享有对特别取证措施的批准和实施权力，警察部门，如果特别取证手段是按照刑事诉讼法规定实施的，所收集的证据材料是可以作为证据使用的。在此背景下，对1999年国际刑法协会第十六次大会所采纳的解决方案应当引起重视，根据该方案，仅当特别取证手段的运用是符合法治原则、附属原则、合比例原则和司法控制的情况下，所取得的证据才可以作为证据使用。[7]同样重要的是，特别取证措施存在法律规定的合法时间期限，如果检察官要求的话，这个时间期限可以根据法律规定相应延长。

特别取证手段的共同特点在于：如果有根据怀疑行为人实施了刑事诉讼法规定的可以采取特别取证的犯罪，就可以对该行为人采取特别取证措施，这种犯罪应该是其他方法无法收集的证据，或者收集证据异常困难。特别是，如果有根据表明行为人准备实施刑事诉讼法规定的可以采取特别取证的犯罪，也可以对行为人采取特别取证，如果案件情况表明不采取特别取证将会造成犯罪行为不会被发现、预防或者证明，或者将会导致不合比例的困难或者更大的危险。考虑到决定某些特别取证所必须满足的条件，有必要在决定采取特别取证的性质和时限时衡量同样的证据是否能够通过较为舒缓的、对公民权利造成更少限制的方式获得。将上述特点纳入考量范围，可以看出，特别取证在预防和打击有组织犯罪上同等重要。在预防有组织犯罪上，特别取证可以在有根据表明行为人准备实施特定犯罪的情况下就对其采取措施，因而有可能预防犯罪的实施，而在打击有组织犯罪上，可以判断行为人是否已经实施了特定的犯罪，并相应地采取反制措施。(www.xing528.com)

更进一步的共同特点还有：一是特别取证可以在检察官特别管辖范围内作出。如，有组织犯罪控诉部门和战争犯罪控诉部门，以及其他一些刑事诉讼法列明的犯罪。[8]二是通过特别取证收集的证据必须在特定的法律时限内，如，检察官在接收这些证据后六个月内不起诉，或者宣布该证据不会被运用到诉讼程序中，并且犯罪嫌疑人不会被起诉，预审法官将会作出销毁此类证据的裁决。通过特别取证收集到的证据要具有证明力，必须建立在特别取证行为没有违反程序规定的基础上。关于所谓的“偶然发现”，刑事诉讼法规定如果特别取证手段收集到的证据不在批准特别取证裁决的决定范围，此类证据也可以作为证据在诉讼程序中使用，前提是该证据是关于《刑事诉讼法》第164条规定的犯罪的。三是因为特别取证的运用是一项保密程序，所以提请、决定、实施特别取证的所有信息都将作为保密信息，知晓该信息的人负有保密的义务。