完善我国违法所得没收程序的路径探析

作为《刑事诉讼法》第五编特别程序中的专条，违法所得没收程序的司法适用仍存在争议，未来的司法实践中也将面临与其他刑事诉讼程序，特别是缺席审判程序间的协调与承接的挑战。[10]把握好特别没收程序的法律性质，区分该项制度的实施与普通的刑事诉讼法程序实施的原则性区别，明确违法性财产的证明标准才能更好地利用违法所得没收程序。

1.明确违法所得没收程序的制度定位

我国特别没收程序不同于纯粹的刑事实体法规定，其规制内容更多涉及民事财产权益的处置，属刑民交叉的特别领域。通过对域外相关制度的横向比较，能够清晰地梳理我国法治环境中违法所得没收程序与域外相关制度的共性和差异，有助于明确我国本土化法治语境中违法所得没收程序的制度定位。

我国的违法所得没收程序实质上与一些国家的犯罪收益追缴制度相似，如《英国2002年犯罪收益追缴法》规定了类似的民事追缴制度，满足“刑事诉讼因某些原因无法进行；根据已有的证据材料，虽然刑事诉讼难以成功，但在有关的民事程序中可以胜诉；有关当事人不在英国，但其财产位于英国；有关财产被转移给第三人（例如被告人的妻子）”这些条件的，英国法院将对执法机关就上述财产提出的追缴申请采用民事诉讼程序进行调查，对于查清的财产签发追缴令。[11]葡萄牙《刑法典》第11条规定：“给予或者承诺给予实施符合构成要件的不法行为人以报酬的，不论其是被行为人还是被他人所接受，都应当没收归国有；对行为人通过符合构成要件的不法行为直接取得的物、代表任何种类财产优惠的权利或利益，不论是为其本人还是为他人所取得，也没收归国有。”[12]法国《刑事诉讼法典》第695-9-2条规定“有关财产应当属于‘犯罪所得或相当于犯罪所得的全部或部分价值，或认为该财产系犯罪工具或犯罪物品’”，则先行进行财产保全，再考虑是否执行外国没收裁决。[13]这一规定明确体现了违法所得没收程序的前置性，在尚未定罪阶段，只要办案机关对有关财产存在高度概然性的怀疑，就可以先行冻结没收采取财产保全措施。澳大利亚《2002年犯罪收益追缴法》第18条第1款和第335条第4款规定：“如果检察官办公室主任‘有合理根据怀疑’有关人员实施了某些犯罪，即可针对有关的财产向主管法庭提出签发限制令的申请。只要能够确定某一犯罪已经发生，即使尚未确定犯罪嫌疑人是谁，检察官也可针对该犯罪收益的财物提出签发限制令的申请。”[14]美国司法部检察官Stefan D.Cassella曾表示：“政府可以在没有刑事案件的情况下没收财产，即便被告人已经死亡或者在逃，甚至即便我们不知晓谁实施了违法行为。比如，可以从毒品携带者身上没收大笔的现金，只要能够证明这些现金是贩毒资金就行，即使不知道谁是毒品交易者。”[15]

这些国家的法律规定均体现了不论相关犯罪是否被定罪，抑或是相关涉案财产的用途如何，只要按照优势证明标准不能排除对相关财产违法性的合理怀疑，即可交由制定机构予以查封、冻结或者没收。尽管我国立法层面尚未对相关财产的违法性优势证明标准进行明确，但是在司法实践中已经存在相当的案例，实质上采纳了优势证明标准，因此在我国法治语境中，违法所得没收程序在实质性制度功能设计上，是一种对犯罪收益的追缴制度。(www.xing528.com)

2.界定违法所得没收程序的实质构成

违法所得没收程序作为特别程序的一种，在司法实践中的适用频率相较于普通刑事程序明显偏低，低适用率制约了违法所得没收程序相关规定的规范性。目前刑事司法领域仅有《刑事诉讼法》和《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》对之加以规定。

实际上，我国违法所得没收程序与一些东欧国家和地区（包括我国台湾、澳门地区）《刑法》规定的保安处分的一些特质相吻合。[16]马克昌教授认为，保安处分的特征可以归纳为两项：（1）必须以实施《刑法》上的违法行为为前提，并且以将来实施违法行为之虞为要件；（2）保安处分是《刑法》上的法律效果，应当以法院宣告为必要。[17]在此特征下产生的财产性保安处分与我国的违法所得没收程序异曲同工。这种财产性保安处分所适用的对象不仅包括被判刑人，还包括由于不具备可归罪性的未成年人、精神病人、聋哑人，或者其他虽其行为不构成犯罪、但具有“社会危险性”的被告人。按照国际上普遍承认的观点，财产性保安处分只能针对接受刑事审判者的财产科处作为保安处分的没收，如果有关财物归第三人所有或者在犯罪后已合法地转归第三人所有，则不能通过适用保安处分对该财物实行没收。这种针对犯罪“危险性”以及将来可能会发生的犯罪而采取的在财产上的处分措施具有浓厚的预防色彩，其立法的本质是为了预防再犯罪和抑制犯罪结果继续恶化。

不可否认，基于法律体系的发展差异和法治生态环境的不同，比较法视角本身并不能为制度正当性提供根据。但通过对相似制度的梳理，对于我国违法获得没收程序在发展完善中确立正确的立法政策导向具有积极意义。我国的违法所得没收程序的立法价值与上述财产性保安处分在很大程度上具有共通性，其正当性也是建立在其预防功能的基础上。[18]司法实践中出现的对于涉案财产是否属于违法所得的定性争议，往往是由于没有把握住违法所得没收程序的立法本意，没有真正地从预防性保全措施角度去开展这一程序，通过比较法视角的研究，对于我国回归本国制度发展需求，把握我国违法所得没收程序的积极预防功能导向具有积极意义。同时，在立法层面，在明确制度预防性功能的基础上，我国也可以进一步对违法所得没收程序的具体程序运行机制加以规定和明确，规范符合违法所得没收程序的实质性要件，为该项特别程序的科学适用提供坚实的理论基础。