与党纪相比，国法（包括刑法与行政监察法）在监督过程中发挥更多的是对已经发生的违法犯罪行为进行惩治作用。将国法的惩治功能与党纪的预防功能两个端口有机联合，才能标本兼治，根除腐败案件的发生。[12]我国刑法对职务犯罪的立法规定采定性又定量模式，导致行政处罚与刑事犯罪的性质认定存在模糊地带，根据《刑法修正案（九）》和相关司法解释的规定，主要有如下问题：
1.犯罪数额作为划分行政监察与刑事犯罪的标准
《刑法》一般都规定了明确的入罪标准，由此确定了职务犯罪案件与职务违法案件在立案环节的区分点。《国家监察委员会管辖规定（试行）》列举的由监察委员会负责调查的88个罪名，其中涉及贪污贿赂职务犯罪的罪名有17个，例如贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿罪、对有影响力的人行贿罪、巨额财产来源不明罪等罪名。依据司法解释的规定，对该类罪名立案标准采用“数额较大”“数额较大+情节严重”两种模式。
数额是重要的入罪标准，以贪污罪为例，2015年《刑法修正案（九）》对职务犯罪的立法模式进行了重大修改，将贪污贿赂犯罪的定罪量刑由单一的“数额”标准修改为“数额或情节”标准，将第383条修改为：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处……（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处……（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处……”[13]依司法解释规定，达到立案标准所要求的数额构成职务犯罪，没有达到最低标准的则属于职务违法或违纪案件的范畴。
2.情节、次数作为划分行政监察与刑事犯罪的标准
“概括数额或其他情节”择一并重的立法模式在《刑法修正案（九）》的确立，使得“其他情节”具有了与“数额”并重的地位。[14]实践中，科研人员不当获取科研经费是高校常见的违规方式，教育作为民生领域最瞩目的焦点，实务中经常有科研人员由于“情节严重”“多次犯”入刑。依据司法解释，“多次贪污”是从客观上对行为次数的判断，并不要求行为造成严重的危害结果，从结果或数额来看本不值得刑法介入，但是多次实施同一行为表明了行为人的主观恶性和再犯可能性大于一般人，随时有可能对社会再次造成危险。《刑法修正案（九）》将行为次数作为判断从行政法规制转变为刑法惩罚的重要标准。“多次”要求行为达到三次及以上或者经过行政处罚后再次违法，三次或者再次违法即是对行为次数的客观描述，据此，可以根据次数来划定职务违法与职务犯罪的边界。如高校管理人员一次贪污行为的数额较大或多次贪污中某一次的数额较大时，可直接依照“数额较大”来定罪，“多次贪污”仅作为量刑情节酌定考虑。但是，如多次贪污行为中的任何一次贪污数额都未达到立法规定的“数额较大”标准时，“三次及以上”的贪污行为也可以是入罪的依据。详言之，涉嫌贪污1万元以下，有多次情节的，可以作为职务犯罪立案；对于1万元以下，没有多次情节的，不能作为职务犯罪立案，而只能作为一般的职务违法立案；或者存在多次情节，但累计数额仍达不到1万元，也应作为职务违法立案。
一般而言，这类涉案线索都包含涉嫌贪污的大概金额，这也是立案前需要核查的基本内容。当然，只要查明“涉嫌”即可，并不要求查证属实。对于监察机关内部案件分配来说，该标准已足够明确，足以把涉嫌职务犯罪与涉嫌职务违法或违纪的案件区分开来。这里所说的“案件分配”不是监察委员会案件监督管理室的涉案线索分配，而是审查调查室在决定立案后的案件分配。而且，监察委可以采取两步调查模式，立案前的线索核查由一般调查人员负责，立案后的犯罪调查由有法律从业背景的监委人员负责。以保证案件分配不会出现“随机”或“随意”选择的情况。当然，尽管行政处罚和刑事惩治具有不同的法律后果和属性，对于按照行政监察进行处理后的涉案数额，仍然可以在刑法处罚时累计计算数额，即主观上认定行为人存在人身危险性，客观上累计认定犯罪数额，这并不违背刑事法上的一事不再罚的原理。
3.适用职业禁止要避免罚不当罪
在国家监察制度中建构“不敢腐”的制度机制，关键在于通过严密的反腐败法网使腐败分子望而生畏，尤其是通过增加腐败者的犯罪成本，使得每个实施或者预备实施腐败犯罪的行为人都意识到实施该行为将付出的沉重代价。处罚后果的严厉性可以抑制一部分腐败行为的发生，保证法律的震慑作用，形成反腐败的“威慑力”。高校行政人员或科研人员职务违纪违法犯罪的发生以被追诉人的特定职业、职位为前提，因此，应在违纪或违法犯罪惩罚后果中处以业务禁止令，或者在监察强制措施体系和刑事诉讼过程中增加执业禁止类强制措施，以防止再犯亦可减少审前羁押的适用。[15]
笔者认为，高校人员适用职业禁止令需要根据人员分类进行具体分析。《刑法修正案（九）》增设职业禁止规定，能够适用职业禁止令的犯罪行为必须是利用职业便利实施，对于行使公权力的专任行政人员来说，其由于定罪处罚自然不能再担任原职务，也就不需要再附加适用业务禁止令。争议较大的是高校部分“双肩挑”的教授人员，若其利用职务之便实施的违法犯罪行为仅与其行政职务相关，因为没有利用教学科研人员身份实施犯罪行为，不能也不需要适用职业禁止令，即行政身份和技术身份要区别对待。事实上，对于高校教职人员的职业禁止处罚是相当严重的。笔者认为，高校科研人员大多是在专业领域有所建树的高学历人才，学术上习惯批判性思考，对于普通的违反党风党纪行为，应慎少适用职业禁止，确实属于利用教职身份实施、需要进入违纪违法程序的高校教师适用职业禁止也应纳入“法治化”轨道，比如德国刑事诉讼法即规定有“暂时执业禁令”，其第132条a规定：“有重要根据可以估计可能禁止执业（《刑法典》第70条）的时候，法官可以裁定命令被指控人暂时禁止执行职业、职业部门、行业或者行业部门上的业务。”[16]可通过程序法上的措施，根据对行为的最终定性再决定是否适用刑法上的业务禁止令。
纪检委与监察委合署办公，既负责查办违纪案件，也负责查办职务违法和犯罪案件，且基本上因循纪检委原来的工作程序和模式。犯罪调查的法律规则和纪检调查的党纪规则不尽相同，应根据调查权的法律属性，对职务违法与职务犯罪分别适用不同的立案和调查程序。
总之，“严而不厉”和“厉而不严”是刑法学界为规制犯罪提出的两种刑事立法进路。纪检监察对高校职务犯罪的查处是为了达到预防犯罪的目的，朝着“严而不厉”的方向发展。笔者认为，这种刑事立法思想至今仍然符合高校人员违纪违法犯罪惩治的方向。按照正当程序模式设计行刑调查规则，按照犯罪控制模式设计纪检调查规则，对于一般的违纪行为，给予党纪处分即可；对于职务违法行为，通常给予政务处分并兼具党纪处分，且两种处分的严厉程度应当基本匹配。对于那些并未兼具党员身份的国家公职人员的职务违法、职务犯罪直接适用《政务处分法》以及《刑法》中有关职务犯罪的相关条例即可。而对高校内兼具党员身份的国家公职人员行为的调整则较为复杂，需同时受到党纪要求、政务处分以及刑事处罚的统筹协调，此时，应当将党规党纪的要求置于前端，通过思想建设、作风建设等构建预防腐败的先行体系，用党纪管住大多数；政务处分处于中端位置，对公职人员的职务违法行为进行惩戒[17]；最后末端由刑事处罚对职务犯罪的行为进行严厉打击，防止处分适用上的畸轻畸重或以行代刑，促使党内监督与监察监督的衔接贯通的实现。
[1]程兰兰 上海师范大学哲法学院副教授。胡伟铭 上海师范大学哲法学院诉讼法学研究生。本文系上海市教育卫生工作委员会、上海市教育委员会和上海市教育发展基金会“阳光计划”（党风廉政建设类）《高校纪检监察与刑事司法衔接机制研究——以刑法修正案（九）为视角》（项目编号16YG48）的阶段性研究成果。
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