高校监察监督的关注点需调整，不应仅关注普通科研人员

对于不行使公权力的普通教学科研人员，实践中较多表现为不当套取并侵占科研经费的情形。高校行政经费及科研经费面临审计部门的合规性审计，如发现有违纪违规的初步线索，则移交给教育行业的纪检监察部门，也有一些是纪检监察部门在接受对高校的行政人员违规违纪调查时附带发生。因此，有观点认为，我国的高等院校、科研院所大多属于事业单位性质，公办高校的项目负责人不当套取科研经费的就可以成立贪污罪。[7]

科研人员的身份是能否作为纪检监察对象的重要判断依据。对于没有行政职务的普通科研人员的身份认定，早期司法实务部门在认定贪污贿赂罪主体时习惯采用形式标准进行判断，如行为人是否属于单位的正式职工、是否属于国家干部编制等，理论上将这种注重对行为人本身是否具有某种身份的资格判断的学说称为“身份论”。[8]这主要是因为在计划经济体制下，中国高校逐步建立起国家编制制度。依据1985年《普通高校人员编制试行办法》规定，国家按在校生人数为主要核算标准审定大学编制，强调大学教师属于国家公务员，人员经费由国家核拨。1999年，中编办、教育部、财政部联合发布《普通高等学校编制管理规程（草案）》，提出编制管理基本原则是“国家总量控制、学校自主管理”。[9]因此，只要科研人员任职单位属于公办院校，科研人员有构成职务犯罪的可能性，因而科研人员也是纪检监察的重点对象。笔者认为，这种观点值得商榷。

相对于“身份论”的形式认定，“公务论”是刑法理论界关于国家工作人员认定提出的实质标准，“利用职务便利从事公务”是判断行为人是否属于国家工作人员的关键要素。笔者认为，在判断科研人员是否属于纪检监察对象时应坚持动态标准，把“职务”是否具备公权力内涵作为判断公务的实质标准，“公务”的判断必须以是否行使公权力为内在依据。公权力的管理行为体现为命令、服从关系，而科研人员对课题经费的经管、经手体现了劳务对价、非连续性特点。课题负责人申请并中标后，委托机关与科研人员形成委托合同关系，科研人员按照合同约定和项目规划从事科学研究，其使用科研经费的行为不符合行使公权力的相关特征，更多体现为课题委托机关与科研人员、任职单位与研究者个人之间的一种私法上的契约行为。在犯罪与否的判断上，要把属于公民行使私权利范围内的行为排除在违法犯罪的之外。尽管研究成果及其知识产权归属问题不一而论，但无论科研成果归属于谁，科学研究活动本身都具有独立性和非权力性。因此，不能简单地根据身份论，依据编制、工种、岗位、单位性质等形式化认定行为人属于利用职务上的便利“从事公务”，应结合其具体担负的工作岗位职责对“利用职务上的便利”进行有无行使“公权力”的实质分析。(www.xing528.com)

当下高等院校“双一流”建设的重要目标之一是引入市场机制，扩大和落实大学办学自主权，《宪法》在第二十条、第四十七条中明确规定科研自由是公民的基本权利，必须将科研活动置于宪法上的科研权利、科研自由项下。基于权力与权利互斥关系理论，宪法上的权利也应是刑法上要保护的法益，法律不可能将属于公民权利的内容，在行政法上设定为违法，或者在刑法上设定犯罪构成使之犯罪化。[10]结合“公权力”属性的基本特征，普通科研人员即便行使有“从事课题研究和经手科研经费”的便利，但这属于为推进其科研活动所必需的行为，不属于行政监察和刑事处罚的对象。