提高风险意识的重要性

台湾地区近年来反贪腐政策，纵使已逐渐摆脱过去传统“肃贪、防贪”的二分法，改采国际透明组织倡议的“廉政体系”概念，并参考《联合国反贪腐公约》精神，以多元策略整合各部门的力量参与提升廉政效能，惟碍于“防贪”及“多元参与”不易落实及看见成效，实务上仍非常强调“肃贪”。肃贪工作仍然非常重要，前段防贪工作做得再好、再完善，仍无法避免贪腐之发生，有漏洞时就应靠肃贪弥补，况且肃贪亦有预防之功能，可以有杀一儆百之效。但肃贪后，必定要从事再防贪之工作，必须详加检讨该贪污弊案之缘由，提出防止该类型弊案反复发生之解决方法，避免当局及民众遭受二次伤害。[31]因此，整个反贪腐重点应在于怎样强化提高它的风险，而非一直加重刑度，此举反而会更降低定罪率。

提高风险最主要的是强化刑事司法机关定罪执法能力，以及加强国际合作（如刑事司法互助及执法合作）与资产追回，使罪犯不管逃到天涯海角，也躲不过刑事司法的追诉与审判，且不能从犯罪中获得任何利益。惟贪腐属白领犯罪具有隐秘性的犯罪特性，确实会遇到侦查困难、证明困难（如举证有对价关系非常困难）、追征财产困难等三难问题。有鉴于此，公约特别强调在组织上应加强反贪腐机构的独立性（如《联合国反贪腐公约》第6条所规定预防性反贪腐机构）；实体法上处罚界线的前置化（如《联合国反贪腐公约》第20条所规定资产非法增加罪）；执行上应强化反贪腐机构的追诉能力以提高定罪率的风险（如《联合国反贪腐公约》所规范的特殊侦查手段）；以及强化国际刑事合作与贪腐资产追回机制。换言之，联合国反贪腐公约并不强调各国、各地区应该给予贪腐者严刑峻法，其所着重的是如何提高风险，使行为人因为严密的法网及强悍的追诉能力感到害怕，从而对潜在犯罪行为产生威吓作用。

1.加强反贪腐机构独立性与资源整合

贪腐犯罪的行为人通常都控制或影响着重要的机关或部门，掌握着许多重要的资源或机密的讯息，如果反贪腐机构不能独立，在人事或财政上就有可能受制于其他机关或部门，可能无法抵御外界的各种有形与无形的压力，进而深深影响反贪腐的强度与深度。从全球各个反贪腐较具成效的国家和地区观之，设立反贪腐独立的机构的确是影响一个国家有效打击贪腐犯罪的关键点所在。如新加坡于1952年成立贪污调查局（CPIB）、中国香港于1974年成立廉政公署（ICAC），致力于反贪工作普遍获得肯定，其成功元素为成立“廉政专责机关”，采取治标（执法）、治本（防贪）及根除（教育）三管齐下之策略，使廉政工作在肃贪倡廉中获得佳绩。故而《联合国反贪腐公约》非常重视反贪腐机构的独立性，公约第6条预防性反贪腐机构（Preventive anticorruption body or bodies）及第36条专职机关（Specialized authorities），分别强调各缔约国应根据本国法律制度的基本原则，确保设有一个或酌情设有多个预防性反贪腐机构和打击贪腐之专职执法机关，并应使其具备必要的独立性，且应当提供必要的物资和专职工作人员，并为这些工作人员履行职能提供必要的培训。

反观台湾地区以往廉政机关主要由“法务部”检察、调查、政风三体系共同推动，工作内容包含“肃贪”及“防贪”两部分，其中“肃贪”工作是由检察机关主导，指挥调查机关或政风单位查办公务人员所涉贪渎案件，政风人员在机关内部采取各种防贪措施，因而“检察、调查、政风”以往曾被称作廉政“铁三角”。[32]

但此“肃贪、防贪”的二元思维，民调却显示民众对当局提升廉政的满意度低于六成，为回应民众对“端正政风、澄清吏治”之殷切期盼，达成“干净、廉能施政”之理想目标，顺应世界潮流，诚有将“法务部政风司”及中部办公室整并成立“法务部廉政署”之必要。因而，为完备廉政机制，台湾地区于2011年成立专责廉政机关“法务部廉政署”作为“廉政专责机关”，并具有如下组织特色：（1）为符合《联合国反贪腐公约》的专责廉政机关，兼具预防性反贪与专责性肃贪双重功能，为一复合式机关，肩负当局廉政政策规划推动、反贪、防贪及肃贪四大任务。因此，它不单只是一个“行政机关”，其承办“贪渎或相关犯罪调查职务之人员”具有“司法警察职权”，得以侦办贪渎不法案件，更首创“‘法务部’派驻检察官”制度，由“法务部”遴选检察官派驻于本署，直接参与调查程序，提升搜证质量与办案效能，就肃贪工作而言，有别于一般司法警察机关，而具有检察机关之特色。（2）定位为独立之“专职”“专业”“专责”廉政机关，统筹反贪、防贪及肃贪策略，规划执行整体廉政业务，以垂直整合、横向联系推动廉政，发挥有限人力之最大效能，达成推动“廉能政府”目标。（3）建构内外完整廉政网络，使政风机构发挥更大的功能，于机关内部充分参与运作，推动制度兴革措施，强化防贪内控机制，有效预防贪腐及浪费，维护机关廉洁形象；对于贪渎案件亦可及时调查处理，并在检察官指挥下由廉政署负责执行肃贪调查，有效打击贪腐。[33]

“法务部廉政署”的成立，显现了建立廉政专责机关的决心，但各界仍有下列疑问：（1）“廉政署”仅设在“法务部”下层级不够高独立性不够？（2）“廉政署”与“调查局”职掌是否叠床架屋？（3）“廉政署”是拼装车、新瓶装旧酒，只是“政风司”换个招牌？（4）“廉政署”如何结合查处与预防、做好廉政工作？[34]

尤其是2018年8月《联合国反贪腐公约》首次国家报告国际审查会议结论性意见——“台湾地区的反贪腐改革”，针对预防性反贪腐机构，委员会虽认可台湾地区在这些领域取得成就：（1）1949年成立的“调查局”和2011年成立的“廉政署”，已是台湾地区的2个主要的反贪腐机构。（2）为确保“廉政署”的独立性，建立“法务部”“派驻检察官”制度，负责指挥监督贪腐案件的调查，并成立一个各领域之专业人士组成的审查委员会，发挥外部监督职能。（3）“廉政署”推行廉政志工计划，从2011—2017年招募了8 745名廉政志工。（4）“廉政署”在2013—2017年，为7 772名人员开设了115门课程，展现了对专业人员的培训承诺。然而，委员会建议台湾地区可以在这些领域做更进一步的努力：（1）“行政院中央廉政委员会”应审视目前的反贪腐组织架构，以查明参与打击和预防贪腐的机构之间是否存有合作与协调上的障碍，并尽量减少职能的重叠。（2）由于国际上肯认的最佳实践是“单一专责的反贪腐机构”（Anti-Corruption Agency，ACA），当局宜考虑采用这种做法，并提供ACA必要的资源，以维持其有效运作。（3）“调查局”与“廉政署”在查办当局部门和私部门的贪腐案件上，仍应持续密切合作。[35]

目前台湾地区现行的响应是针对就贪渎犯罪防治观点而论，以复式多线方式进行肃贪，并配合防贪工作，乃是杜绝贪渎犯罪最有效之方式。在“肃贪”工作上，“廉政署”督导政风机构在机关内部发掘贪渎线索，“调查局”发掘机关外部贪渎线线索，“廉政署”与“调查局”形成复式布网，交叉火网，共同打击贪渎；在廉政预防工作上，“廉政署”配合阳光法案及相关预防措施之执行与建置，能有效提升台湾地区廉政工作之层次及成效。又“廉政署”与“调查局”建立业务横向联系平台，设置固定联系窗口，除通过定期举行“最高检察署”“肃贪督导小组会议”、台湾“高等检察署”及各检察分署“诉讼辖区肃贪业务联系会议”、各地方检察署的“肃贪执行小组会议”“廉政署与调查局业务联系会报”等进行互相沟通协调配合外，还要在检察官指挥之下相互合作或协助侦办，解决双方重复立案及案件归属之问题，必要时可由检察官指挥共同侦办，可发挥“分进合击、交叉火网”之最大效能。

纵使如此，惟从2020年爆发跨党派立委涉入SOGO经营权的集体贪污丑闻案，可见对打击贪污的成效仍有改善空间，加强反贪腐机构独立性与资源整合仍须再强化，特别是有关对社会大众的廉政教育。[36]

2.严密实体规范法网

反贪腐必须严密刑事法网，提高入罪率，并且依照其不同的罪行科以不同的刑度。如同陈志祥法官将“贪污治罪条例”中所规范的各种贪污构成要件行为，依构成要件设计之重轻，区别为重度贪污、中度贪污以及轻度贪污行为三类，然而重度贪污行为中的部分构成要件，如第4条第4款规定以公用运输工具装运违禁物品或漏税物品者，即得处无期徒刑或10年以上有期徒刑，甚至得并科新台币1亿元以下罚金，其构成要件行为并非属于严重贪污行为，却有极重的刑罚，显然有刑罚轻重失衡的问题。[37]确实有必要依其情节不同，而适当调整其刑度。(www.xing528.com)

再者，严密刑事法网除参考公约所规范的11大类犯罪而将其作为本地法上的犯罪，如参考反贪腐公约第17条公职人员侵占、窃取或挪用财物，增订“利用职务上之机会挪用他人财产罪”，[38]又可参考反贪腐公约第18条影响力交易，增订“利用影响力受贿罪”或“斡旋贿赂罪”。[39]另外，更重要的是降低入罪门槛，使实体法处罚界线的前置化，其中最重要当属公约第20条所规定资产非法增加罪。如台湾地区为使实体法处罚界线前置化，于2009年公布实施的“贪污治罪条例”，增订第6条之1“贪污罪被告不说明财产来源罪”，对于公务员来源可疑之财产，课以公务员说明之义务，如违反说明义务时，处以刑责或并科不明来源财产额度以下之罚金，借此杜绝犯罪者享受犯罪所得，并期根绝公务员犯罪动机。

就以提高贪污犯罪的风险而言，本条确实有必要制定，惟本条当初立法时却因党政不断协商后的产物，比起《联合国反贪腐公约》第20条的规定已不当地被限缩，新法实施以来未能显现成效，民意对此时有批评。促使2011年再度修正本条文，其修正目的在适度扩大犯罪主体范围、放宽财产异常增加之认定及略微提高刑罚，规定涉及特定罪嫌之公务员经检察官于侦查中，发现公务员本人及其配偶、未成年子女自公务员涉嫌犯罪时及其后三年内，有财产增加与收入显不相当时，得命本人就来源可疑之财产提出说明，无正当理由未为说明、无法提出合理说明或说明不实者，处五年以下有期徒刑、拘役或科或并科不明来源财产额度以下之罚金。

本条纵使再次修正，在实体要件上仍会面临“检察官如何决定谁要来说明、何时说明、说明什么、要说明到什么程度”等问题。特别是“得”由检察官决定的裁量基准为何？会不会成为他人打击异己或是检察官利用此作为贪腐的工具？所以未来这一条在处理的时候，裁量的标准以及范围实在有必要再进行研究。再者，能发挥如何显现成效，仍待观察。

另外，财产来源不明罪在制定之时，亦引起程序上是否违反无罪推定原则及检察官举证责任的讨论。按刑事程序上之所以有举证责任，除要提出证据证明外，另一重点，便是最后整个犯罪情况仍不明时，因为被告要被科予刑罚且检察官推有庞大的公权力支撑，基于无罪推定及罪疑唯轻原则，检察官自然负有实质举证责任。因为被告要负担这么大的不利益，检察官公权力又这么强大，所以这个举证责任，尤其是实质的败诉结果责任，在刑事程序诉上不管怎么样，一定要由检察官承担。除非是在检察官举证很困难、被告又容易举反证，而且又有合理的关联、有高度设置必要性，如此才可容许以法律上推定（可举反证推翻）对举证责任为适度的转换。惟此举证责任适度的转换，仍不得与检察官所负之实质举证责任相提并论，只要被告就财产来源的真实性以自由的证明方法，具有证据优越性或提出证据责任即为已足，无须达到确信程度，如此败诉之实质举证责任始不致转换于被告，亦不生违反无罪推定问题。如检察官问你的收入为何可买一品苑豪宅？你只要大致提出证据说明至何处取得、为什么你可以买一品苑豪宅便可，但是最后的实质举证责任还是在检察官身上。

如同司法实务在赖某如一案的判决中所言：“贪污治罪条例”第6条之1公务员财产来源不明罪中所谓公务员违反说明义务，系指（1）无正当理由未为说明，包括被告对财产来源完全不为任何说明，及被告表示其不知悉财产来源而无法说明之情形。（2）所谓无法提出合理说明，指被告虽有说明，惟不够具体、明确，从而侦查机关无从查核证实而言。如被告已提出合理说明，即应转由检察官负查证其说明是否属实之责。所指“说明不实”，指被告说明之财产来源经查证非属实在，即被告“明知”真实来源，却故意作虚假说明而言。而涉案公务员所负说明义务之射程范围，经详细分析公务员取得各式财物过程中之阶段而论，通常公务员系与交付财物者基于某特定之原因事实背景，合意成立一定之法律关系，以之作为日后移转财物所有权及占有之法律基础。再双方基于合意之法律关系，财物交付者移转该财物所有权及占有予该公务员，最后该公务员自财物交付者取得该财物之实际支配管领权，从该等阶段而论，要求公务员说明最初取得该财产所由生之原因事实及法律关系，不免产生侵害其受宪法保障之“不自证己罪特权”（缄默权）之疑虑，而且依贪污治罪条例第6条之1的法条文义：“（检察官）得命本人就来源可疑之财产提出说明”，亦仅能解释涉案公务员仅其可疑财产之“来源”一事负合理诚实之说明义务。而所谓之“来源”，系指该财产从何处而来，亦即该财产系何人交付、自何处取得，此等说明义务仅在使侦查机关得以确认财产交付之对象，与涉案公务员是否涉有其他罪责并无直接关联。至于涉案公务员系基于何等原因事实，系基于何等权利义务之法律关系而取得，交付之人又系基于何等原因而交付、交付原因是否合法等问题，因直接关涉公务员有无涉及犯罪之认定，该涉案公务员应受宪法上不自证己罪之保障，则此部分原因事实应属侦查机关负实质举证责任之范畴，尚非本罪所定合理说明义务之范围。另外“命本人就来源可疑之财产提出说明”也非要求被告举出“足够之证据”来“证明”来源之合法，而是要求被告合理说明财产之真实来源，其后由司法机关负责查证核实，被告之说明义务只要达“释明”之程度，亦即就被诉之事实取得使法官不至于达到“有罪判决之确信”而“无合理怀疑”之程度即可，是以检察官仍须就被告的构成犯罪事实负实质举证责任，使法官确信被告前揭释明不实达无可怀疑之程度，倘法官无从确信被告说明不实时，检察官乃应再举证使法官“确信”被告此一辩解并非真实，否则基于罪疑惟轻原则，即应就此为被告有利之认定。[40]

因此，在此情况下，财产来源不明罪并不会违反无罪推定，因处罚界限的前置化，也要符合《联合国反贪腐公约》第20条所提的，在不违背本国宪法和本国法律制度基本原则的情况下方可。[41]

3.强化特殊侦查程序与法制

意大利刑法学者贝卡里亚（Cesare Beccaria）在18世纪便强调刑罚的迅速性及确定性较之严厉性，在犯罪预防上更具效果。因而如何强化迅速性及确定性以贯彻严格执法，便相当重要。因此公约规定了一系列特殊侦查程序与法制，如推定原则、适度举证责任转换、保护检举人及证人安全、污点证人免责、特殊侦查手法（如控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子，或者其他监视形式和卧底侦查等其他特殊侦查手段，允许法庭相信由这些手段产生的证据等完善的侦查策略法制等）及国际刑事合作机制，并建立缺席审判制度，针对犯罪嫌疑人、被告人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉时，不经过刑事定罪而没收其犯罪所得资产的独立程序，以应对公约的规定和资产追回之需要等，以强化反贪腐机构的追诉能力，提升贪腐犯罪的定罪高风险，以及降低侦查机关的证明难度。

本此理念，台湾地区所谓“刑法”于2015年12月17日通过没收新规定，并于2016年7月1日起施行，彻底重构台湾没收体系并扩张利得没收范围，并引进非以定罪为基础之特殊没收，即（1）无罪责没收。因所得没收定性为“准不当得利”，故仅构成要件、违法性之刑事不法性须举证，不以具有罪责为必要，即无罪责亦得没收，故增订犯罪所得包括“违法行为所得”，即犯罪所得之没收，其没收目标须系来自违法行为，即不以定罪为必要，其举证以该行为该当犯罪构成要件，具违法性为已足。（2）单独宣告没收。此次“修法”援引逃犯失权法则，增订“刑法”第40条第3项规定：第38条第2项、第3项之物，第38条之1第1项、第2项之犯罪所得，因事实上或法律上原因未能追诉犯罪行为人之犯罪或判决有罪者，得单独宣告没收。至于所称“因事实上或法律上原因”，立法理由例示数种情形：“惟因没收已修正为具独立性之法律效果，故其宣告，不必然附随于裁判为之，且犯罪行为人因死亡、曾经判决确定、刑法第十九条等事由受不起诉处分或不受理、免诉、无罪判决者；或因刑法第十九条、疾病不能到庭而停止审判者及免刑判决者，均可单独宣告没收之，爰增订第三项规定。”[42]

然而，刑事程序上所讲的“证人刑事免责权”及“证人保护”部分，纵使我们现在“贪污治罪条例”第8条或是“证人保护法”已有类似规定，惟和证人刑事免责权不尽相同，且证人保护相当规范仍不足，有必要重新检讨，以对证人进行更实质的保护及让举发制度应该更加完善。再者，纳入特殊侦查手段如扩大控制下交付适用、卧底侦查确实有必要在纳入刑事诉讼程序中，均值现行法令再重新检视是否须配合制（订）定、修正。

此外，揭弊者保护法制主要目的，在于鼓励组织成员勇于揭发组织内之不法，并保护揭弊者免于受到人事措施上之报复。台湾地区对现行公务人员法制中欠缺完善之弊端揭发保护制度，公务员评估个人得失后，往往无人愿意出面揭发组织弊端，在缺乏揭弊人的组织环境下，贪渎案件之重要证据不易取得，因而导致台湾地区贪渎案件定罪率偏低。另政风人员并无法单独担负机关反贪腐之任务，因此机关内部之揭发弊端是相当重要之制度，又现行奖励保护检举贪污渎职办法对于检举人保护显有不足，因此办法规范重点在于检举奖金发放之问题而非检举人之保护，所以严格来讲，台湾地区并没有符合《联合国反贪腐公约》第8条第4项有关政府内部弊端揭弊管道与保护之法制规范。[43]纵使“廉政署”综整各机关建议、凝聚共识，研拟公私合并版“揭弊者保护法”草案条文，经“法务部”报请“行政院”审查完成，由“行政院”于2019年5月3日将本草案函送“立法院”进行审议，惟因“立法院”届期不连续而未能及时完成立法，目前仍在陈报“行政院”审查中，确实有必要加快脚步，早日完成“揭弊者保护法”的立法工作。