转变处罚方式以培养风险思维

1.历年来重刑化刑事政策反思

台湾地区为达到廉能、透明、负责及诚信社会之目标，在法制建设上，于1993年颁布了“公职人员财产申报法”，2000年颁布“公职人员利益冲突回避法”，2001年实施“行政程序法”，2005年实施“政府信息公开法”，且多次修订“贪污治罪条例”，增设“不违背职务行贿罪”及“财产来源不明罪”，修订“洗钱防制法”“公职人员财产申报法”“公职人员利益冲突回避法”等阳光法案，并正在研拟“揭弊者保护法”。

然而，从前述台湾地区反贪腐之政策与法制作为来看，虽强调从“肃贪/防贪”逐渐转移至多元参与策略，但因“防贪”及“多元参与”在不易落实及看见的成效下，实务上仍离不开以“肃贪”为中心，而“肃贪”中最重要的处罚依据便是“贪污治罪条例”。就“贪污治罪条例”而言，历次修正目的均一脉相承，即为“严惩贪污、澄清吏治”。[22]无非以“治乱世用重典”的基础思想，以严刑重罚的方式，希望能够达成消弭贪渎犯罪，使公务员因重刑之威吓，而达到一般威吓目的，而使公务员“不敢贪”。惟过度强调一般威吓效果，将严重破坏罪责原理，牺牲公正报应的思想，导致民众法感情低落，不能积极促进个人伦理上的觉悟。况且刑罚的超载威吓，常促使犯罪者畏惧严刑而不得不事前计划周详，增加刑事侦查的困难，降低破案率。甚且促使犯罪者一不做二不休，赶尽杀绝。[23]

针对现行严厉刑罚且轻重失衡肃贪法令，虽可契合大众的呼声，但却没有刑事政策上的效果，反而会引起下列诸多弊端：（1）不能针对贪腐犯罪问题作全盘的研究，而忽略滋生贪腐根源之治本的工作。（2）过于严厉刑罚，在司法中也难以全面实现，且会不断后退执法底线，反而有损法律尊严。亦即一直加重刑度反而会更降低定罪率，此乃因刑事司法的热力学效应，即透过司法行政系统的观察，让我们了解系统中的某个部分改变，在其他领域也会改变而影响判决，亦即所谓的作用力与反作用力的原理；也就是说你刑度定得越重，它对于证据的要求会越严或避免适用，导致又回到原平衡点。（3）由于过度严厉的法定刑，导致入罪要件过高，且在严格证明的法则下，更不易定罪，反而更降低贪腐的风险。[24]

如此现象，如胡龙腾、蔡秀涓等教授的研究指出，从预防性反贪腐相关制度来看，台湾地区目前已有如“贪污治罪条例”“刑法渎职罪专章”“公职人员财产申报法”“公职人员利益冲突回避法”“洗钱防制法”“政治献金法”“公职人员选举罢免法”“总统副总统选举罢免法”“公务员廉政伦理规范”等制度设计，规范范畴可说相当广泛，不过，若由法律本质来看，相关制度多偏重“肃贪”目的，而使防贪性政策的认知不易深植于公务人员或一般民众心中。再加上，现行“贪污治罪条例”中所订刑责过重，至少为5年以上的刑责，常形成“情轻法重”不符比例情况，造成许多承审法官判不下去，连同前述对价关系不易认定的因素，使贪污案件定罪率偏低，同时造成贪渎犯者的侥幸心态。是以，应重新检讨过时的法规，从贪腐的供给和需求、贪腐的网络和共生关系、贪腐的对价关系等层面，重新修订预防性反贪腐制度。甚至，专家学者建议应重新定义“贪腐”的概念，将企业与私部门之贪污或行贿，一并纳入贪污治罪条例中予以规范，从而强化防贪、反贪之效果。[25]

又如郑善印教授研究所示，贪污治罪条例案件，在判决上多有“法重刑轻”之现象，判决时法院的宣告刑与法定刑之立法原意有违，高法定刑的“贪污治罪条例”在判决时，并无法威吓效果，更不必谈整部“特别刑法”在实施上的威吓效果如何。[26]须知反贪的重点，不在于重刑化，反而是在于高定罪率，毕竟公务员一定罪剥夺其从事公务的机会，便无利用公权力再犯可能。(www.xing528.com)

2.逐步迈向以提高风险策略

现若从犯罪特性而言，贪腐是属公务员理性选择的结果。理性选择理论强调犯罪是一种利益与损害之衡量，人可以理性选择而理解刑罚的抑止效果。因此，依据理性选择的途径，违法行为的发生，乃是犯罪者在考虑个人因素（如需要用钱、报复或娱乐）及情境因素（如目标物受保护程度及当地警察执法效率等）后，决定冒险而从事违法行为。亦即在选择犯罪之前，理性犯罪者会评估犯罪风险高低、处罚的严厉性、犯罪的利益及其想从犯罪之中获得的立即利益等，倘若其评估结果犯罪利益大于其风险刑度，便会去从事犯罪，反之则放弃。[27]

重刑化反贪腐虽有其现实考虑，但其效果有其局限性及反作用性，因而整个反贪腐重点应在于怎样强化提高它的风险，这是我们刑事政策最需思考的重点，也是台湾地区反贪腐相关规定最不足之地方。如同《联合国反贪腐公约》在规范上体现了强化惩治贪腐犯罪的力度，亦即具体提高行为人犯罪的风险，除了组织上加强反贪腐机构的独立性并将处罚前置化之外，也有效提高刑事司法机关定罪执法能力以及加强国际合作（如刑事司法互助及执法合作）与资产追回机制，另一方面保障正当法律程序底线的基本精神，同时兼顾保障人权与发现真实之二个目标。公约只用了11个条文来规范贪腐实体犯罪的形态，更多地则是用来规范贪腐犯罪的侦查、起诉与审判等程序性的问题，以及加强国际合作与资产追回机制，可见其在提高风险上确实下了较多苦心，此方面也是台湾地区现行较弱之部分。如此现象，可从“法务部廉政署”为配合当时通过“联合国反贪腐公约施行法”，于2014年12月所提供“联合国反贪腐公约落实情形评估检核表”的调查可发现，相关机构针对有关规定是否须配合制（订）定、修正或废止几乎均回复否，至于需配合修订有关规定则全部集中于研订“国际刑事司法互助法”草案及研修“引渡法”可知。

纵使如此，2015年5月20日施行的“联合国反贪腐公约施行法”，规定应定期公布反贪腐报告，报告应包含贪腐环境、风险、趋势等分析与各项反贪腐政策措施之有效性评估等，提供各界检视了解，如此也显示当局对于未来提高风险的重视，展现与现行全球反贪腐趋势及国际法制接轨，以有效预防和根除贪腐的决心。2018年3月公布《联合国反贪腐公约》首次报告，台湾当局也于2018年8月举办国际审查会议，邀请5名国际反贪腐专家担任审查委员，与相关机关及非政府组织代表进行对话，并举办记者会提出名为“台湾的反贪腐改革”结论性意见计47点，为现阶段政府拟定反贪腐政策、法制规范及相关工作的重要参据。

另在国际审查结束届满两年之际，目前正进行期中检讨并提出本期中报告，而在国际审查结束后两年期间，台湾地区落实结论性意见在许多方面卓有成效，如亚太防制洗钱组织（APG）2019年正式发布台湾地区第三轮相互评鉴报告，台湾确定达最佳之“一般追踪”等级，比以往“加强追踪等级”更加进步；国际透明组织公布2019年清廉印象指数（CPI），台湾地区分数65分，在全球排名第28名，是2012年采新评比标准以来最佳成绩；另外2020年公布“法务部2019年廉政民意调查”结果，受访者“对贪腐容忍的程度”以1—10分来表达容忍程度，有65.4%对公务员贪污容忍程度为0，平均分数为0.98，较2017年1.31及2018年1.34更为下降，显见民众反贪腐意识愈见高涨。另针对结论性意见的建议，台湾地区积极推动多项“法案”，包含研订“揭弊者保护法”、研修“刑法”贿赂罪、影响力交易罪、馈赠罪、湮灭刑事证据罪、增订妨害司法罪章、研修“赔偿法”、研修“引渡法”等，均已研拟草案条文进入审查阶段，期顺利完成立（修）法程序；另有部分法令尚在进行研议，例如企业贿赂防制之立法模式、贪腐犯罪之追诉权时效、“卧底侦查法”草案及科技侦查法制等，将持续整合学界及实务界意见，凝聚共识推动“立（修）法”。另为落实结论性意见所采取之相关措施作法，例如进行“建构私部门防贪机制”委外研究、研拟对公共机构进行廉洁评估之激励措施、推动建置廉政伦理事件数字化登录系统等，均依规划期程积极推动中，将在第2次报告公布时提出办理成果等，[28]显示台湾地区正逐步迈向以提高风险策略方向而行。